【案情简介】

 2021年4月12日，执法人员对某大酒店（以下称当事人）进行监督检查，在经营场所凉菜间冷藏柜内发现“内脂豆腐”3盒，生产日期为：2021年3月21日，保质期为7天等3个品种的食品已超过保质期，经分管领导批准，执法人员于当日对当事人上述物品依法实施了扣押的强制措施，并对当事人的上述涉嫌违法行为于2021年4月20日进行立案调查。

 经查：在当事人经营场所“凉菜间”内发现的“内脂豆腐”，在粗加工内发现的“葱伴友甜面酱”、“宁波雪菜”都是当事人的经营场所正在使用的食品。                                       

上述超过保质期的食品在凉菜制作中使用，上述部分食品是凉菜制作的主要材料，部分是辅助材料，但都是直接入口的食品，因当事人是个体经营户，无法提供销售记录，也未能提供相应的销售菜单记录，所以违法所得无法计算。 

截止目前我局没有接到有关上述涉案行为的投诉、举报。

通过对当事人违法事实和取得的证据分析，可以认定，该店违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项的规定，“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；”的规定，属于经营超过保质期食品的行为。

【处理结果】

 依据《中华人民共和国食品安全法》 第一百二十四条第（五）项违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；”的规定。由于当事人是个体工商户，当事人积极配合调查，货值金额较小且未造成不良社会后果，本着本局同时期同类性质的案件同罚的原则，结合《内蒙古自治区市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第四条第（二）、（三）、（四）项“行使行政处罚裁量权，应当遵循以下原则：（二）公平原则。对于违法事实、性质、情节、手段、社会危害程度等主客观因素相同或相近的、违法主体同类的案件，适用的法律依据以及作出的行政处罚的种类和幅度应当基本一致；（三）过罚相当原则。以事实为依据，行政处罚的种类和幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等相当。（四）处罚与教育相结合原则。兼顾纠正违法行为和教育当事人，引导当事人自觉守法和第十一条第（三）、（四）项“当事人有下列情形之一的，可以依法从轻行政处罚；当事人有下列情形之一，并且没有造成危害后果的，可以依法减轻行政处罚：（三）及时采取纠正措施的；（四）积极配合市场监督管理部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；”的规定决定给予当事人减轻处罚。                                                       

 给予当事人以下行政处罚：                                          

1、没收超过保质期食品，货值30元；                             

2、罚款人民币壹万元（10000.00）整。

【工作体会】

此类案件中，一般存在争议的问题就是当事人的行为如何定性？本案存在两种观点：

涉及法条《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第三项和第十项的规定：禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。

第一种观点认为，违反《食品安全法》第三十四条第十项，应该定性经营过期食品行为。理由是本案的当事人是餐饮服务提供者，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十五条的规定，需要取得食品经营的许可，餐饮服务经营过程包括粗加工、食品操作等环节，无论是哪个环节出现的保质期食品，都应该是经营行为。所以应该定性为经营过期食品行为。

第二种观点认为，违反《食品安全法》第三十四条第三项，应该定性为用超过保质期的食品原料生产的食品行为。理由是当事人并未将超过保质期的食品直接销售给顾客，餐饮服务提供者销售给顾客的一般都是经过加工制作的，生产日期也应该是从加工制作完成后计算。所以应该定性为用超过保质期的食品原料生产的食品行为。

本案采纳了第一种观点，虽然餐饮服务提供者实际向顾客提供的食品和超过保质期的食品不是同一种食品，一个食品的加工原料如果是超过保质期的，那加工完成的食品肯定是不符合食品安全标准的食品，不符合食品安全标准的行为在《食品安全法》中是个范围很广的违法行为，造成不符合食品安全标准的原因有很多，如果法律已经规定这些造成不符合食品安全标准原因的禁止条款，应该以这些禁止条款的行为定性。本案中，当事人经营的“内酯豆腐”虽然不是直接销售给顾客，即便添加其他合格的食品，所加工而成的食品也是不合格的，而餐饮服务提供者“加工”食品的过程不能认定为《食品安全法》中所规定的“生产”行为。法中规定的“生产”应该是仅指需要取得《食品生产许许可证》而进行生产的行为。且不管适用违反条款哪一条，法律责任是同一条，按照立法逻辑，违反条款第三十四条第三项应该是指生产环节，第三十四条第十项应该是指经营环节，所以法律责任概括为生产、经营的同一罚则。所以本案应该认定为经营超过保质期的食品行为。