[摘要]针对被上诉人高桥冷饮厂的处罚，是经过“集体审议决定”的，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，已经做为副卷归档，因涉及到对案件的评议问题，故未公开。因此上诉人并不存在程序违法。

（2021）辽14行终46号,摘录如下：

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原审法院审理查明，2017年5月28日，原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂从黑龙江飞雁食品有限公司购入每袋25公斤全脂乳糖奶粉5吨，共200袋。

生产日期为两批次，分别为2017年4月14日和2017年5月2日，保质期均为12个月。

2019年4月17日，葫芦岛市市场监督管理局接到群众举报原告涉嫌使用超过保质期的食品原料生产食品。

2019年6月17日，葫芦岛市市场监督局将该案交由被告葫芦岛市南票区市场监督管理局处理，并移交相关材料。

被告于2019年7月8日立案，经调查核实后于2019年8月22日作出了南市监听告[2019]07-05号行政处罚听证告知书，告知原告享有陈述、申辩及要求举行听证的权利，并于同日向原告进行了送达。

2019年8月28日，被告作出了南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定，认定原告使用超过保质期的全脂乳糖奶粉生产雪糕的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定。

依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定，给予没收超过保质期全脂乳糖奶粉123袋，处罚款1962074.1元。原告不服，向本院提起诉讼，请求撤销该处罚决定。

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原审法院认为，本案争议焦点是被告葫芦岛市南票区市场监督管理局作出的南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定，认定事实是否清楚，证据是否确实充分，程序是否合法，适用法律是否正确。

一、有关认定事实是否清楚，证据是否确实充分的争议，通过诉争的处罚决定书中认定的事实可见，被告认定原告违法行为时间段为“2018年5月至2018年12月”，主要证据为“原告会计提供的入库记录单显示上述时间段内原料中含有这两批次全脂乳糖奶粉的各类雪糕共17559件成品入库，货值总金额196207.41元。”

本案诉争的关键是原告在上述时间段内生产的冷饮制品中是否使用过超过保质期的全脂乳糖奶粉，可作以下分析认证：

第一，本案中有原告进货记账凭证两张、会计账目及原辅材料进货查验记录、现场检查照片等证据，可以证实原告购进案涉批次奶粉的时间、数量及保质期限，在“2018年5月至2018年12月”时间段内案涉批次奶粉已经超过保质期限，故被告认定原告的违法时间段符合客观事实。

第二，关于在上述时间段内原告在生产的冷饮制品中是否使用过超过保质期的案涉批次全脂乳糖奶粉问题，本案中有证人陆某（现任厂长）、沙某（该厂出纳）、孙某（该厂会计）的证言证实原告从2017年建厂以来至2019年3月陆某接任厂长之前只购进过案涉批次全脂奶粉，在此之后原告一直有奶粉出项，结合原辅材料出货检验记录、生产记录、库存商品明细、冷饮配料表等证据载明原告在2018年5月2日之后共出库奶粉9次，共计109kg。

在生产记录中，该9次奶粉出库的当天或邻近日期，原告冷饮厂均生产了“菠萝奶、老冰棍”等配料中含有奶粉的冷饮制品，虽未在生产记录中明确记录奶粉字样，但该生产记录存在记录不全或不实的可能性。

且被告提供的现场照片及2019年4月17日所作的现场笔录可以证实在原告配料间内发现一袋未开封奶粉和一袋已开封奶粉。

本院认为，从“使用超过保质期的食品原料生产食品”的行为特点来看，这种行为往往是瞬间发生且具有隐蔽性，被告通过调查取证的上述证据可以证实被告所认定的原告在“2018年5月至2018年12月”时间段内使用超过保质期的案涉批次奶粉生产冷饮制品的客观事实。

二、关于被告作出的处罚金额是否适当问题，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂。

本案中，被告根据上述规定按货值金额作出的处罚金额较大，但其依据仅为该厂会计孙某通过会计账簿计算后出具的数额，会计账簿记载的内容是否属实、该计算结果是否准确及该货值金额是按市场价格计算还是实际销售价格计算的问题存在不清。故被告据此作出的处罚金额并不适当。

三、有关处罚程序是否合法的争议，关于原告提出被告拒绝听取原告陈述和申辩的意见，因本案中有被告提供的南市监听告[2019]07-05号行政处罚听证告知书及送达回证可以证实被告已经履行了告知程序，但原告未提供证据证实其向被告提出过陈述申辩及要求听证的权利，故原告的该意见不能成立。

但根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。第三款规定，在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。

本案中，对原告作出的罚款1962074.1元的处罚系数额较大、处罚较重的行政处罚，应当由被告部门负责人进行集体审议决定。

《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。

本案中，被告在举证期限内无正当理未提供相关证据证明其所作处罚决定进行了集体审议决定，其超过举证期限所举证据视为被诉具体行政行为没有相应的证据。故被告属于程序违法。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，经本院审判委员会讨论研究决定，判决：撤销被告葫芦岛市南票区市场监督管理局作出的南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告负担。

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上诉人葫芦岛市南票区市场监督管理局称，一、原审法院认定上诉人“作出的处罚金额不适当”错误。

1、本案中关于“货值”认定的证据是多组证据结合，而非简单的会计记帐凭证。

2、会计账簿记载的数据，高桥冷饮厂是认可的，并且在上面签字确认。如果会计账簿上记载的也不是真实的，那么高桥冷饮厂还涉嫌虚假记账，编造会计账簿，那将是一个更加严重的违法行为。

3、关于是按“市场价格”还是“实际销售价格”计算货值，法律并没有明确规定。结合本案，既然高桥冷饮厂涉嫌违法生产的雪糕已经销售完毕，并且已经在会计账簿上记录，以此为标准，更为符合客观实际，并无不妥。

上诉人提供的上述证据清楚的反映了违法生产的货值金额，不存在货值金额不清的问题，是被上诉人和一审法院不想承认。

二、原审认定上诉人“处罚程序违法”错误。

一审法院适用《行政处罚法》第三十八条第二款之规定，认定上诉人未经“集体审议决定”程序违法，显然是对法律的误解。

1、第三十八条是如此规定的，“对情节复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。

适用该条有两个条件，一是“情节复杂或重大违法”，二是“给予较重的行政处罚”。本案中显然这两条都不符合。

被上诉人使用过期奶粉生产这一违法行为一审法院也是认可的，情节简单，没有任何复杂之处。是否也属于重大违法行为呢？法律显然没有明确规定重大违法行为的标准，即使以处罚的内容来看，重大违法行为也绝对不是以罚款的金额来定的，而应当以处罚的种类来定的，如责令停产、停业、吊销营业执照、行政拘留等。

如果被上诉人有重大违法行为，是不可能再允许其继续经营的，相应的责任人员也会受到相应的行政处罚，而本案除了没收过期奶粉和罚款，并无其它处罚。

上诉人是否给予的较重的行政处罚？一审法院衡量的标准也是错误的。

不能根据处罚的结果，而要根据上诉人行政处罚的自由裁量幅度来衡量轻重。

根据《食品安全法》第一百二十四条规定，对高桥冷饮厂可以处货值金额十倍以上二十倍以下罚款，情节严重的，吊销许可证。针对被上诉人，如果上诉人做出15倍以上或者20倍的罚款，可以认为较重，上诉人却做了最轻的行政处罚，仅是十倍罚款，怎么能认定是较重的处罚呢？

如果单从行政相对人的角度来说，那么处罚5000元，他也可能认为是较重的行政处罚。

罚款的数额大仅是因为基数和倍数的原因，而这些又都是法律规定的最低标准。因此本案根本不适用《行政处罚法》第三十八条第二款的规定。

2、即使适用《行政处罚法》第三十八条规定，上诉人也不存在程序违法。

针对被上诉人高桥冷饮厂的处罚，是经过“集体审议决定”的，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，已经做为副卷归档，因涉及到对案件的评议问题，故未公开。

因此上诉人并不存在程序违法。

请求：一、撤销该(2020)辽1481行初73号行政判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案诉讼费用。

……

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本院认为，本案审查的客体是上诉人葫芦岛市南票区市场监督管理局于2019年8月28日作出的南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定。

根据《中华人民共和国食品安全法》第六条的规定，上诉人具有对该区域食品安全监督管理的法定职权。

本案，上诉人葫芦岛市南票区市场监督管理局于2019年6月17日接到葫芦岛市市场监督管理局移送的案件交办通知书、举报（投诉）等相关材料，于2019年7月8日对被上诉人葫芦岛市南票区高桥冷饮厂“涉嫌使用超过保质期的食品原料生产食品案”立案。

上诉人葫芦岛市南票区市场监督管理局经过调查、核实被上诉人葫芦岛市南票区高桥冷饮厂提供的原辅材料进货查验记录、生产记录、原辅材料出货检验记录、加工雪糕配料表、库存商品明细账等相关材料，与该厂时任会计孙某核对会计账簿并经被上诉人葫芦岛市南票区高桥冷饮厂盖章确认，认定被上诉人葫芦岛市南票区高桥冷饮厂于2018年5月至2018年12月，原料中含有这两批次全脂乳糖奶粉的各类雪糕共17559件成品入库，货值总金额196207.41元，该结论认定事实清楚，证据充分。

其履行相关法定程序后依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项的规定于2019年8月28日作出南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定适用法律正确、程序合法。

原审法院认为上诉人葫芦岛市南票区市场监督管理局作出的处罚金额仅是依据该厂会计孙某会计账簿计算金额的观点不妥，应当予以纠正；

上诉人葫芦岛市南票区市场监督管理局作出的该处罚决定已经明确“经过对案情讨论、分析，认定葫芦岛市南票区高桥冷饮厂使用超过保质期的全脂乳糖奶粉生产雪糕的违法事实成立”，因此原审法院认为上诉人葫芦岛市南票区市场监督管理局程序违法的观点亦不能成立。

上诉人葫芦岛市南票区市场监督管理局的上诉理由成立，本院依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销兴城市人民法院（2020）辽1481行初73号行政判决；

二、驳回被上诉人（原审原告）葫芦岛市南票区高桥冷饮厂的诉讼请求。

一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人葫芦岛市南票区高桥冷饮厂负担。

本判决为终审判决。

二〇二一年四月十二日