原创 梁仕成 老梁市监论坛 

尽管笔者多次撰文认为在国家没有出台对无证经营成品油实施处罚的法律、行政法规之前，为避免出现监管真空，商务部的《成品油市场管理办法》不宜废止。但最终，商务部还是于7月3日在官网公布了2020年第1号令，废止了这部规章。自此，无证无照经营“非危化品柴油”将暂时进入“无处罚”时代。

我国设定的行政许可，绝大多数都体现法律、行政法规中，即在法律、行政法规中既作出了实行行政许可的规定，同时又规定了未经许可擅自从事经营活动的处罚机关和具体处罚规定。这样，随着商事制度改革“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”原则的确立和《无证无照经营查处办法》的正式施行，各行政执法部门在具体执法过程中职责明晰，近两年来已经很少出现推诿扯皮现象了。

但有一个例外，就是商务部门的成品油经营许可和监管还一直存在着不理顺的问题。不理顺的根源在于，国务院决定对成品油经营实行许可制度，但一直以来没有任何一部法律、行政法规对未经许可从事成品油经营违法行为作出处罚规定。

根据《无证无照经营查处办法》第五条“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处”和第七条“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处”的规定，对“无证”或者“既无证又无照”从事成品油经营的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省级人民政府确定的部门予以查处。

按照上述规定，对“无证”或者“既无证又无照”经营属于危险化学品的成品油的，由于《危险化学品安全管理条例》明确规定了安监部门为监管部门，因此由安监部门依据《危险化学品安全管理条例》进行查处无可争议。

但对“无证”或者“既无证又无照”经营不属于危险化学品的成品油（闭杯闪点大于60的柴油）的，截至目前没有任何一部法律、法规和国务院决定明确规定监管部门（国务院决定只规定了成品油经营资格审批的实施机关为商务部门），更没有任何一部法律、法规对这种违法行为作出处罚规定。这样一来，就没有任何一个部门能够依据《无证无照经营查处办法》第五条、第七条和第十二条“从事无证经营的，由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚”的规定对这类违法行为进行查处。

一直以来，只有商务部制定的《成品油市场管理办法》（商务部令2006年第23号，经商务部令2015年第2号、2019年第1号修订》）对此类违法行为规定了监管部门和罚则。在没有法律、法规规定的情况下，根据《行政处罚法》第十二条“……尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。……”的规定，由商务部门依据《成品油市场管理办法》对此类违法行为进行监管是不二选择。

但如今，《成品油市场管理办法》这个唯一的依据也废止了。废止之后，对此类违法行为应如何监管？

商务部门一直有人主张无证无照经营成品油违法行为应由市场监管部门依据《无证无照经营查处办法》查处。但根据《无证无照经营查处办法》第六条“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处”的规定，市场监管部门仅有查处已取得成品油经营许可但未取得营业执照的无照经营行为，但这种现象在现实中则根本不会出现。因为成品油经营许可是后置审批，只有在取得营业执照后才能办理成品油经营许可，即只要取得了成品油经营许可，就意味着肯定已经先有了营业执照了。因此在成品油经营中，只会存在“有照无证”和“既无证又无照”两种情形，根本不会出现“有证无照”这种情形——而“有照无证”和“既无证又无照”两种情形并非由市场监管部门，而是“由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处”。也就是说，市场监管部门根本无法依据《无证无照经营查处办法》对无证无照经营成品油违法行为进行查处。

在市场监管部门无法依据《无证无照经营查处办法》查处无证无照经营成品油违法行为的情况下，有人仍坚持认为应由市场监管部门查处。为此笔者曾给一直活跃在全国商务系统培训班上的北京某律师出了一道填空题（详情点击查阅原文《恳请北京市奕明律师事务所支招：市场监管部门给“黑加油站”下达处罚决定时，如何适用法律法规？》），结果这位律师给出了“依据《行政处罚法》第八条进行处罚”这样匪夷所思的答案（详情点击查阅原文《快来看吧！那道“填空题”，北京涂志律师做好了》）。这表明，即便是一直坚持认为无证无照经营成品油违法行为应由市场监管部门查处的“专业人士”也确实找不到法律法规依据，而只是在那一直空喊而已。

而如今，《成品油市场管理办法》废止了，对“无证”或者“既无证又无照”经营不属于危险化学品的成品油（闭杯闪点大于60的柴油）的违法行为，商务部门也没有查处的依据了。自此，笔者认为，对无证无照经营“非危化品柴油”违法行为已经暂时进入“无处罚”时代了。

但笔者认为，这种“无处罚”状态，不宜持续太久。在果断废止了《成品油市场管理办法》之后，商务部作为成品油主管部门，面对“实行许可制度，但一直以来没有任何一部法律、行政法规对未经许可从事成品油经营违法行为作出处罚规定”这个“全国唯一”的尴尬，应该主动作为，主动补课，尽快启动对未经许可从事成品油经营违法行为实施处罚的立法工作。

顺便再次提醒一下，《无照经营查处取缔办法》已经废止将近3年的时间了，《对外劳务合作管理条例》第三十九条“未依法取得对外劳务合作经营资格，从事对外劳务合作的，由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定已经无法适用了，也就是说，对未经许可擅自从事对外劳务合作的违法行为，已经有将近3年的时间处于“无处罚”状态了，商务部应当尽快提请国务院修改该条例。否则，一旦出了问题，这个责任算谁的？

同样的情形，《废弃电器电子产品回收处理管理条例》的问题就早已得到了解决。原《废弃电器电子产品回收处理管理条例》第二十八条规定：“违反本条例规定，未取得废弃电器电子产品处理资格擅自从事废弃电器电子产品处理活动的，由工商行政管理机关依照《无照经营查处取缔办法》的规定予以处罚。”2019年3月2日公布施行的《国务院关于修改部分行政法规的决定》（国务院令第709号），将第二十八条修改为：“违反本条例规定，未取得废弃电器电子产品处理资格擅自从事废弃电器电子产品处理活动的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令停业、关闭，没收违法所得，并处5万元以上50万元以下的罚款。”

《对外劳务合作管理条例》的提请修订工作，商务部也该“果断”一些了！