中国人民银行于2017年12月29日发文（银办发〔2017〕252号）部署开展全国性的金融广告规范工作，由此金融广告监管工作摆上了央行等金融机构的议事日程。《广告法》是商业广告活动的基本法，但对金融广告的规制却着墨不多。那么在金融广告的监管中，市场监管部门有没有管辖权？该不该管？

《广告法》中无金融广告的类别

金融广告尚不是法律上的专有术语，顾名思义，涉及金融服务的商业广告均可以纳入其中。2016年工商总局等十七部门联合制定的《开展互联网金融广告及以投资理财名义从事金融活动风险专项整治工作实施方案》（以下简称《互联网金融整治方案》）中，对该次互联网金融广告整治的范围做了确定。现实中，银行、证券、保险、外汇、期货、基金、信托、典当、第三方支付、商业保理、消费金融以及民间借贷等都应当归入金融行业监管范畴，所以金融广告的范围远大于投资理财广告范围，并且投资理财类广告中涉及投资实物商品、非金融服务的广告又不属于金融广告范畴。

广告监管机关难以判断金融广告的宣传内容

《广告法》规定“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”但依据现行法律，广告监管机关无权限、无手段了解掌握市场主体的资金流向，仅在有证据证明市场主体涉嫌不正当竞争，立案之后，依照《反不正当竞争法》等才可以查询个别市场主体的银行账户。故此，判断金融广告的宣传内容是否与实际资金情况一致就成了广告监管机关不可能完成的任务。所以《互联网金融整治方案》也规定，“就广告中涉及的金融机构、金融活动及有关金融产品和金融服务的真实性、合法性等问题，通报金融管理部门进行甄别处理”，即互联网金融广告涉及的真实性、合法性应交由金融监管部门甄别确认。同时规定由金融监管部门会同有关部门抓紧制定金融广告发布的市场准入清单、禁止发布的负面清单，并拟依法设立金融广告发布事前审查制度。

金融法律与《广告法》存在竞合

金融法律规定了相应金融领域的虚假信息、虚假宣传、虚假陈述、不正当竞争等违法行为的专属管辖，与《广告法》存在交叉竞合，且这方面金融法律规定处于特别法规范地位。

《证券法》明确规制了虚假的或者误导投资者的广告或者其他宣传推介活动 ；《证券投资基金法》规制的公开披露基金信息行为就可能包含广告宣传行为 ；《商业银行法》规制的其他不正当竞争行为就包含了虚假宣传行为 ；《保险法》规制的其他不正当竞争行为也同样包含了虚假宣传行为，而按照《反不正当竞争法》的规定，虚假宣传包含了虚假广告。（详见“附 ”）

最高法答复明确部分金融业不正当竞争的管辖权

最高人民法院曾答复银行业、保险业的虚假宣传等不正当竞争行为的管辖权归银监会、保监会等相应的金融监管机构。

《最高人民法院关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件时如何确定行政主体的复函》、《最高人民法院关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》、《最高人民法院关于银行业虚假宣传的不正当竞争行为的处罚权由银监部门还是工商部门行使问题的答复》这三个最高法院的答复文件无一例外地将银行业（包含信用合作社）、保险业的不正当竞争行为归入银监会、保监会的执法范畴，全面排除了工商机关对银行业、保险业不正当竞争行为的管辖。（详见“附 ”）

《广告法》不排斥其他监管机构的监管

2015年修订的《广告法》第六条分别从国家、地方两个层面规定了工商部门与其他行政部门在广告监督管理方面的职责，确立了广告监管的部门协同监管体制。而“县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内”负责的广告管理工作，除了《广告法》第五章明确的“广告审查机关”“卫生行政部门”“价格主管部门”“新闻出版广电部门”及“有关部门”的部分职责外，通常还应依据其他法律法规，甚至地方法规、部门及地方规章来确定。同时依据《立法法》，《广告法》之外的全国人大及其常委会制定的法律中有涉及广告规制规定的，如果其适用范围窄于《广告法》，理当作为特别法规范予以优先适用。

反法与广告法确定的管辖存在冲突

依《反不正当竞争法》确定的管辖与依《广告法》规定的管辖存在冲突，主要体现在依据行政法规确定的管辖上。

商业广告属于商业宣传的一类，按照《广告法》规定，虚假广告由广告监管机关——工商部门负责查处。依《反不正当竞争法》第四条规定，“法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”有关金融行政法规涉及虚假宣传等不正当竞争行为的管辖，应当由行政法规规定确定的机构管辖，而当虚假宣传构成虚假广告时，《反不正当竞争法》第二十条第二款规定“依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”。这里存在法律适用的冲突，如《期货交易管理条例》规定，“任何单位或者个人不得编造、传播有关期货交易的虚假信息”“国务院期货监督管理机构对期货市场实施监督管理，依法履行下列职责： （七）对违反期货市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处”，因此如果依照《反不正当竞争法》第四条规定，该违法行为应当由期货监督管理机构管辖，但如果编造传播的虚假信息符合商业广告要件时，按照《反不正当竞争法》第二十条第二款规定应依《广告法》的规定由工商机关管辖。

1996年出台的《行政处罚法》已经妥善解决了这个管辖冲突问题，该法第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。” 《行政处罚法》规定的是行政处罚的基本原则，其他法律有关行政处罚程序的规定不得与其相抵触，其第二十条“法律、行政法规另有规定的除外”是解决行政处罚管辖权冲突的基本原则。由此，依据《广告法》确定的管辖与依据其他法律行政法规规定发生冲突时，应按照《行政处罚法》的这一基本原则，由其他法律、行政法规确定的执法机构来管辖。

关于金融广告的思考

综上所述，笔者有两点粗浅结论：一是金融法律、行政法规明确规定归金融监管机构管辖的虚假信息、虚假宣传、虚假陈述、不正当竞争行为等所包含的虚假金融广告，根据《行政处罚法》第二十条之规定，应当归金融监管机构管辖。且工商部门之外的广告管理部门既可依照其他法律行政法规实施处罚，也可以根据《反不正当竞争法》第二十条第二款的授权，依照《广告法》规定实施行政处罚。

二是目前尚无金融法律、行政法规确定虚假金融广告的管辖权，虽然依《广告法》可以由广告监管机关管辖，但基于广告监管机关的执法权限、监管手段的缺陷，如果对金融广告没有设置发布前审查制度，一般执法机构、执法人员无力胜任其事后监管职责，对其进行管辖存在巨大风险，应当尽早出台行政法规明确金融监管机构对虚假金融广告的专属管辖，广告监管机关可以配合，负责对从广告内容表现上即可判定的显性违法金融广告的查处。

建议国家尽快出台有关金融广告监管的行政法规，明确金融广告的监管权，以更有效地开展虚假金融广告的甄别查处，切实规范金融秩序，打击金融违法犯罪活动。

附 ：《证券法》规定 ：禁止证券公司及其从业人员利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息 ；证券公司承销证券进行虚假或者误导投资者的广告或者其他宣传推介活动，依法予以处罚 ；国务院证券监督管理机构履行对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的职责。

《证券投资基金法》规定 ：公开披露基金信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏 ；基金信息披露义务人不依法披露基金信息或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，依法予以处罚 ；国务院证券监督管理机构依法履行监督检查基金信息的披露情况的职责。

《商业银行法》规定 ：商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争 ；商业银行违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的，由国务院银行业监督管理机构责令改正，依法予以处罚。

《保险法》规定 ：保险公司开展业务，应遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争 ；保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得以捏造、散布虚假事实等方式损害竞争对手的商誉，或以其他不正当竞争行为扰乱保险市场秩序 ；保险公司以捏造、散布虚假事实等方式损害竞争对手商誉，或以其他不正当竞争行为扰乱保险市场秩序的，由保险监督管理机构责令改正，依法予以处罚。

附 ：《最高人民法院关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件时如何确定行政主体的复函》（法函2003 65号） 明确答复 ：“经国务院批准、由国务院办公厅2003年7月7日印发的《中国保险监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》明确规定，中国保险监督管理委员会‘依法对保险机构和保险从业人员的不正当竞争等违法、违规行为以及对非保险机构经营或变相经营保险业务进行调查、处罚’。这一规定与《反不正当竞争法》第三条第二款有关‘县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查’的规定并不矛盾。人民法院在审理涉及保险机构不正当竞争行为的行政处罚案件时，应当以中国保险监督管理委员会作为有权进行调查、处罚的主体。我院以前的规定与本答复不一致的，以本答复为准。”

《最高人民法院关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》（2005行他字第10号）明示 ：“依照《中华人民共和国商业银行法》第十条、第七十四条第（三）项、第九十三条规定及《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定，对农村信用合作社的金融违法行为包括不正当竞争行为的监督管理职权，应由银行业监督管理机构行使。”

《最高人民法院关于银行业虚假宣传的不正当竞争行为的处罚权由银监部门还是工商部门行使问题的答复》（〔2009〕行他字第17号）明确 ：“商业银行的虚假宣传行为属于《中华人民共和国商业银行法》第七十四条第（三）项规定的‘采用其他不正当手段’。对商业银行采用虚假宣传手段吸收存款的不正当竞争行为的监督管理职权，应由银行业监督管理机构行使。”

本文由浙江省温州市市场监管局 谢旭阳供稿，原文刊发于《工商行政管理》半月刊2018年第15期