公务员认为上级的决定或者命令有错误怎么办？

2017-12-13 市场监管服务论坛

《中华人民共和国公务员法〉第五十四条规定“  公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任”。

 本条规定可分为原则规定与例外规定两个方面：

        （一）原则规定

        根据本条的原则规定，公务员认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。之所以规定即使公务员认为上级的决定或者命令有错误，只要上级坚持就应执行，是考虑到公务员的个人的判断不一定正确，如果每个公务员对上级的决定或者命令都持怀疑的态度，都只相信自己的判断，按照自己的意志进行活动，则管理的秩序与效率都无法维持，并且，在下级与上级对命令或决定的合法性与正确性的判断产生争议时，在制度上一般也只能将上级的判断置于优越的地位；而之所以给予下级向上级反映的权利，这既是利用下级公务员的专业知识与实践经验，给予上级以反省的机会，使其对自己所作决定或者命令的合法性与正确性作一重新审视；同时也是表示对下级公务员人格的尊重，不再将公务员看作简单的执行工具。

        此处的“错误”，涉及法律与事实、合法性与适当性等多个方面。凡是上级的决定或者命令超越权限范围、认定事实不实、解释与适用法律错误、程序违法、行政裁量权的行使不合理或者不适当等，都属于错误的范围。本法事实上将错误分为两类,一类是明显违法，另一类是不构成明显违法的一般错误。

        本法规定适用中的一个疑难问题是，对于上级所作的存在一般错误（不构成明显违法）的决定或命令，公务员未向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见而执行的，其是否需要承担一定的责任？这又可以区分为两种情况，一种情况是公务员没有发现上级决定或者命令的错误性质，从而当然也无法向上级提出意见，另一种情况是公务员尽管发现上级决定或者命令是错误的，但却未向上级反映，而是径直予以执行。对于前一种情形，考虑到公务员法律知识、政策能力以及对事实资料的收集能力等方面的有限性，法律不能强求公务员能完全审查上级的决定或命令的正确性，因此对于一般性的错误，如果公务员没有发现上级决定或者命令的错误性质，则不应承担责任。后一种情形则更为棘手。一方面，法条中所用的是“可以”而非“应当”，这似意味着提出意见是下级公务员的权利而非义务，而另一方面，从条文的文字逻辑来看，在公务员认为上级决定或者命令有错误的情形下，向上级提出意见，又似构成下级公务员免责的前提，从而提出意见似也构成公务员的义务。从体系解释的角度来说，公务员明知上级决定或者命令有错误而不反映自己的意见，则可认为其未能做到“忠于职守，勤勉尽责”（本法第十二条第五项），从而应当承担一定的责任。因而，可以将法条中的“可以”解释为包含应当的涵义。但实际上，公务员是否确实发现上级决定或命令的错误性是一个很难查明的事实问题，公务员径直执行上级所作的具有一般性质错误的决定或者命令而未提出意见的，到底是因为其没有发现上级决定或者命令的错误性，还是尽管发现上级决定或者命令是错误的，但却未向上级反映，外人很难判断，因此这一问题的实践意义并不大。

        此外，公务员认为上级的决定或者命令错误，如果不立即采取上级决定或命令中所要求的措施将可能导致一定危害后果，公务员可先执行再向上级报告，或者边执行边报告。

        （二）例外规定

        根据本条的例外规定，上级作出的决定或者命令如果不是一般的错误，而是明显违法，公务员向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员有权利也有义务不执行，公务员如果执行，要承担相应的责任。

        在本条审议过程中，有常委委员提出，应当在法律条文中明确，上级决定或命令明显违法，公务员有权不执行，否则一方面根据前段的规定，上级决定或者命令即使错误（包括明显违法）公务员也有义务执行，不能不执行，而根据后段的规定，明显违法的决定或者命令公务员执行后，公务员又要承担责任，这就使得公务员陷于两难境地，对公务员太不公平。这种意见实际上是对法律条文的误读。从逻辑而言，法律规定上级决定或者命令明显违法的，公务员执行要承担相应的责任，这其中包含了公务员有权不执行，本条后段规定作为例外规定，构成了对前段规定适用上的限制，即前段中所规定的公务员应当执行的情形，仅限于一般错误，不包括明显违法。法律委员会的审议报告中对此也予以了说明，其中明确，如果上级决定或者命令明显违法，如刑讯逼供、做假帐、走私等，“公务员当然有权拒绝执行”。

        此处所称“明显违法”，是指具有普通理智和法律知识的公务员，都可以判断出上级决定或者命令的违法性。例如，如果执行上级的决定或者命令将导致刑事处罚，或者上级的决定或者命令严重违反善良风俗，则构成明显违法。在本法制定过程中，有同志建议写作“重大明显违法”，也有同志建议写作“重大或明显违法”。这些提法的实际区别不是很大，一方面，对于重大违法，依据公务员的普通理智和法律知识，一般均可认为已构成明显违法；另一方面，对于明显违法，如果只是程序上的细微瑕疵而不涉及重大的实体问题，执行后不会导致严重的后果，从而即使公务员予以执行一般也不会带来法律责任的问题。

        此处所称“相应的”责任，是指公务员并非一概承担所有的责任，因为这里有上级决定或命令的介入，公务员是在执行上级的决定或命令，因此，应要根据案件的具体情况判断公务员承担责任的范围与程度。

        本规定适用中的疑难问题有二，其一是如果公务员没有对上级决定或者命令明显违法提出异议而予以执行，是否应当承担责任。从本条规定来看，答案应当是肯定的。由于明显违法是具有一般理智和法律知识的公务员都可以判断的事项，因此，对于明显违法的决定命令没有提出异议而执行的，应当推定公务员是知道该决定是明显违法的。其二是如果公务员认为上级决定或者命令明显违法而不予执行，但后来有权机关判定上级决定或者命令合法，公务员对于自己不执行的行为是否应当承担责任？这一问题的答案也应当是肯定的。根据本法第二条第（五）项、第五十三条第（四）项的规定，公务员不得拒绝执行上级依法作出的决定和命令，这应当也包括公务员认为上级决定或者命令明显违法而不予执行的情形。这样理解，有利于防止个别公务员随意曲解上级决定命令而不予执行。当然，如果公务员确实是因为认为上级决定或者命令明显违法而不予执行的情形，只是因为法律素质等方面的缺陷而造成判断错误，则表明其主观恶性较小，在给予公务员纪律责任时，应作为从轻、减轻或者免除责任的情节。

来源：食品药品法治在线