最高法：建筑工程经过多层转包和违法分包后，实际施工人能否直接起诉发包人主张权利

随着建筑行业的迅速发展，越来越多的资本和人员涌入建筑市场，促进行业发展的同时也带来许多问题，一些资质不足或没有资质的施工队伍，为应对激烈的市场竞争，采取挂靠、转包或违法分包等形式承揽工程，有些工程甚至经过层层转包和违法分包，关于这些工程的实际施工人如何主张权益，实务中争议不断。

　　本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就相关问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。

案情简介

一、2010年5月，伊厦公司与武交总队签订《建设工程施工合同》，约定武交总队承包成都国际商贸城1区块11标段的土建、安装工程等。2010年6月，武交总队与中州公司签订《建设工程施工合同》，武交总队在发包人处签章，中州公司在承包人处签章。工程承包范围：成都国际商贸城市场1区11标（4区）.

二、2010年7月，曾俊辉代表中州公司与新意公司签订《内部协议书》，约定本协议依据武交总队与中州公司签订的《建设工程施工合同》内容为唯一准则，据此签订的本协议为合同附件，由新意公司负责具体项目施工。

三、新意公司《内部协议书》签订后，组织人员进场施工。2011年7月工程全面竣工，9月验收合格。工程交付后，新意公司向中州公司、武交总队、伊厦公司提交了竣工验收报告要求进行工程结算。后新意公司将伊厦公司等诉至法院。

四、法院经审理认为，本案涉及多层转包，新意公司作为实际施工人，系与中州公司建立的合同关系，新意公司原则上应向转包人中州公司主张工程款。新意公司突破合同相对性原则请求伊厦公司承担连带责任无合同依据和法律依据，本院不予支持.

核心观点

挂靠关系和层层转包、违法分包关系中的实际施工人，不属于《建工解释（一）》第四十三条规定的可以突破合同相对性的实际施工人范围，因此，其不能直接请求发包人在欠付工程款范围内承担责任.

实务分析

实际施工人一般指无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。通俗来讲，就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。

实践中，许多实际施工人企业或班组会雇佣大量农民工进行施工，解决实际施工人的权益某种程度上可视为解决农民工的权益。我国在《建工解释（一）》第四十三条、第四十四条分别赋予实际施工人向发包人提起诉讼或代位诉讼的权利，由于此举突破了合同相对性，兼顾其他当事人的合法权益，同时为防止诉权滥用，司法解释对此也有所限定，即实际施工人以发包人直接起诉的，必须追加转包人或违法分包人为第三人，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；而实际施工人向发包人提起的代位诉讼则需要以转包人或违法分包人的懈怠行为影响到实际施工人到期债权实现为前提。

由上可知，我国法律虽规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，但对于存在挂靠情形以及层层转包和违法分包情形却未涉及，因此，实务中对于层层转包和违法分包、挂靠等情形的实际施工人是否可突破合同相对性直接向发包人提起诉讼仍存争议。陕西、河北、广东等省高院认为，层层转包和违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有合同关系的相对方承担工程款付款责任，若向发包人主张权利的，需追加总承包人为第三人；而最高院民一庭的观点则是，突破合同相对性向发包人直接起诉是为了保护建筑工人的利益而作出的例外规定，应当严格把握，对于挂靠、层层转包等情形未明确规定适用的则理应不适用，因此该实际施工人不能依据《建工解释（一）》第四十三条直接向发包人主张权利.

律师建议

在经过多次转包、分包情况下，当转承包人拒不付工程款的，在此建议，实际施工人向发包人直接主张工程款，若发包人存在欠付转包人或者违法分包人工程价款的，实际承包人有权在发包人欠付范围内突破合同相对性要求发包人清偿工程款。此外，若实际施工人向非合同主体的承包人主张权利的，可以选择以类推司法解释中发包人的规定或者以转包人、违法分包人怠于向发包人行使到期债权，影响其到期债权实现，从而提起代位权诉讼，对于第一种多数法院不予支持；但对于第二种，提起代位权诉讼，因存在相对完善的法律规定，其在符合代位权具体条件的情况下方可适用，因此，法院应予支持。实际施工人可以综合考虑，选择适当的方式，维护自身的合法权益.

类案参考

案例一江苏省高级人民法院在审理明境公司与观音园公司建设工程施工合同纠纷[（2015）苏民终字第00028号]一案中认为，合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。对施工合同司法解释第26条第二款的理解，应结合该条第一款的规定一并解读，该条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该司法解释之所以在第二款之前将该款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形之下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。但本案中明境公司并未提供证据证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。况且明境公司诉讼请求系要求发包人依据寺庙施工合同直接向其支付工程款，而非主张发包人在欠付转包人工程款的范围内承担责任，此亦不符合施工合同司法解释第26条的规定。退一步说，即便如明境公司所称涉案合同均无效，明境公司为实际施工人，但合同无效后的法律后果亦只发生于无效合同的双方当事人之间。因此，明境公司的上诉请求，本院不予支持.

案例二最高人民法院在审理张宜敬与周口置业有限公司建设工程施工合同纠纷 [（2019）最高法民申1864号]一案中认为，张宜敬冒用中太公司名义与周口大兴公司签订合同属于借用他人资质，根据《建工司法解释》第4条的规定，其与周口大兴公司签订的建设工程施工合同应属无效。但是，利息属于法定孳息，《建工司法解释》第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该条对利息进行了明文规定。一审法院以张宜敬和周口大兴公司都对合同无效存在过错为由，依据《合同法》第58条的规定不支持张宜敬关于利息的主张，适用法律错误。《建工司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张宜敬与周口大兴公司签订的建设工程施工合同虽然无效，但在案涉工程竣工验收合格的前提下，张宜敬主张工程款应当包括利润在内。一审法院关于张宜敬借用资质签订建设工程施工合同的行为无效，其不能通过违法行为获得利润的认定，属认定不当.

案例三重庆市高级人民法院在审理重庆六建公司与滨江劳务公司建设工程施工合同纠纷[（2019）渝民申2432号]一案中认为，《建工解释》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建工解释（二）》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然上述规定是对单层转包或者分包中实际施工人的保护，但并未排除对多层转包或者违法分包中实际施工人的适用。根据上述规定，实际施工人向发包人主张权利需具备三个条件，一是实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权，二是发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款，三是实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超过发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。而本案中，两江土地整治中心将L9路道路及配套工程由代建单位渝高新兴公司发包给第六建司，后顺尧建筑公司将涉案工程转包滨江劳务公司。滨江劳务公司进场施工。该工程经验收合格。两江土地整治中心尚欠第六建司工程款2490907.51元，顺尧建筑公司尚欠滨江劳务公司工程款220万元。因此，判决发包人在欠付第六建司工程款范围内，对滨江劳务公司应当收取的工程款及利息承担责任，符合法律规定。

法条链接

1.《中华人民共和国民法典》

第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

3.《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

13.借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理。

通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。

14.在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理。

在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。

实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。

4.《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

30.对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额应追加总承包人为第三人，其余违法分包人、转包人未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。

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