著作权法草案中的利益博弈

 

作者：王鸿超，北京市铭泰律师事务所律师

 

一．草案出场

 

《中华人民共和国著作权法》自2010年2月修改后又面临大修。国家版权局也已将其草案公开征求意见。根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，从程序上看，国家版权局需要将公布的草案根据公众意见作为一定修改后提交给国务院，国务院也会对其草案作出进一步修改并征求公众意见，然后再将修改后的草案正式提交给全国人大常委会，由全国人大常委会做出最后的审议和表决。

草案内容的形成，作为部门立法者和蛋糕的主切者，国家版权局很难不为自身的利益考虑。事实也证明国家版权局通过草案给自己及利益关联方争取了不菲的利益，尽管也可在一定意义上说是为了推动文化大发展和大繁荣。

不过，目前立法程序设置，可以或多或少冲减其不公正之处。

草案公布后，不同的利益攸关者（包括作者、著作权人、表演者、广电系统、网络服务商、唱片公司、出版商、消费群体等）需要针对其草案初步分配的利益多寡展开博弈，提出不同的意见，发出不同的呼声，这些意见和呼声不仅揉合着自身利益，还可能关系着版权行业的未来和发展。

笔者虽然希望最终的著作权法能够均衡各方利益及促进版权行业可持续地健康发展，但无法替各方利益做出抉择，只能结合草案内容、相应制度历史及司法实践，通过对于草案的多方位解读来保障利益相关方对于草案条款及自身利益格局的理解，供利益各方参考并有助于它们做出适当的选择，减少误解性的沟通损耗。

 

二．几家欢乐几家愁

 

本次修改，相对现行法律，有些主体的利益纯增长，有些人主体的利益纯减少，有些主体的利益有增有减，有些主体的利益无增无减。另外，草案中也有相当的内容来自著作权法实施条例、信息网络传播权保护条例、计算机软件保护条例及著作权集体管理条例等法律法规，草案将其移动和提升到著作权法中来，其法定拘束力及实际效果并未因本次修订草案而变化。

尽管版权局在公布草案的同时作了长篇修改说明，但有些笼统难读，不如直视其草案内容，更加清楚的修改详情可见笔者的新浪博客，读者可自行对比分析。

以下的内容是笔者对这种利益损益进行简要分析。

本次修改简要来看，可以分为以下层面。

1.在作品的创作层面，基于实践的需要，草案重组了一些概念。

1.1将实用艺术品从美术作品上单独抽离出来并确定25年保护期。实用艺术品，涵盖小摆设、首饰、家具、壁纸、装饰品和服装等，在现行著作权法中，并没有明确规定实用艺术品，所以在理论和司法实践中一般作为美术作品给予著作权法上的保护，但是对于何种实用艺术品给予著作权法保护，争议仍然较大，需要在日后的司法解释中予以解决。

1.2将电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品重新整合成视听作品。如此，动漫作品与电影作品一样，均可称为视听作品；

1.3将计算机软件作品分割成计算机程序和文字作品、图形作品，分开保护，此修改几无影响；

1.4修改权的大部分内容并入人身权利中的保护作品完整权，小部分并入著作权的财产权利中针对计算机程序的修改权，使得修改权成为一种可转让的权利，使得软件版权的交易在适应实际需要的同时减少了法律风险；

1.5扩充有线广播和转播至广播权，继而形成播放权；扩充网络直播和转播至信息网络传播权的内容；

1.6增加追续权，删除不必要的汇编权等。

通过这些重组，将原来可能不在法律保护范围内或者保护争议较大的作品纳入到保护范围中来，其中增加权利种类及其内容实质是上增加了作者（著作权人）的利益。也就是说，一般作品的作者和著作权人均将会从中获益，其中美术作品及摄影作品的作者因追续权的落实获益更大。

 

2.在著作权的归属层面，最主要的变化在于职务作品的归属。著作权法中用工关系或劳动关系影响权利归属，一是草案第12条（单位作品），二是草案第17条（职务作品），前者在实质意义看基本没有变化，后者变化较大，从法定归属到约定归属，作者与单位的利益范围相对现行著作权法各有增减，难说哪一方更受益。其次是第19条，即增加摄影作品的原件持有人掌握展览权。

 

3.在相关权划分方面，主要的变化在于：增加表演者对于包含其表演的录制品的出租权；将视听作品中表演者权利在无约定的条件下划归制片者；增加表演者者和录音制作者在商业播放中的获得报酬的财产权利（但这不等于赋予了表演者和录音制作者以广播权或播放权）；增加广播电台、电视台特定的信息网络传播权（提供方式仅限于转播）。由此来看，表演者的法律上的利益有增有减，现实中是增加的。而广电企业的利益是增加的。

 

4.在权利限制部分，改动比较大，面临的非议也非常多。主要的变化在于：

4.1增加计算机合法用户的合理使用行为，临时复制、防坏复制、适应性或改进性修改、学习研究性使用、为获取必要兼容信息而进行的复制和修改等行为被明确认定为合理使用行为，这些豁免许可和报酬的行为脱离了软件著作权人的控制，促生了兼容产品的竞争，确实会减损它们的利益，增加它们的市场压力；

4.2教科书编写、报刊相互刊登文字作品、录音制品的制作等制度中，作者和著作权人（比如词曲作者）的异议不再有人听，只需要按照规定给付它们报酬即可，只有享有专有出版权的报刊可以阻止其它报刊的任意转载，这些制度的修改拿走了作者和著作权人在这些交易中的最后一丝议价能力，它们的利益减损了；

4.3删除了广播电台、电视台播放录像制品需要征得录像制作者同意的规定，因为作为相关权下的录像制品制作者不享有广播权或播放权，无须征得其许可；虽是协调理顺了法律规定，但毕竟松绑了广电企业。

4.4增加法定许可使用的条件：备案且署名且付费，进一步规范了法定许可的版权市场。

 

5.在权利的利用层面，主要的变化在于：

5.1推定版权使用费时引入市场价格，不过鉴于集中或垄断式的集体管理制度，市场价格恐怕最终还得沦为版权行政部门制订的授权使用收费标准；

5.2为应对现实中一物多卖的问题，增加登记合同的对抗效力，司法实践中凭借转让或许可合同可以对抗第三人，草案也未强行推行此种登记制度。

 

6.在作品集体管理层面，主要的变化在于：增加不可思议的延伸管理制度；授权收费标准的确定。毫无疑问的是，版权行政管理部门及著作权集体管理组织是赢家。

 

7.至于技术保护措施和权利管理信息部分，虽然表面上看，从信息网络传播权保护条例转移到著作权法中，貌似扩大了适用范围，但是实际应用范围及效果上并无多少变化。因为这些技术保护措施和权利管理信息，也是在信息网络的数字化环境中应用和发展起来的。法律位阶提升了，也算软件行业及数字产品经营商的好消息。

 

8.在权利的保护部分中，主要的变化在于：

8.1被著作权集体管理组织非法颁发授权的使用人面对真正的权利人时可以免除赔偿责任。此处的修改进一步强化了著作权集体管理组织现在施行和努力合法化的延伸性集体管理制度，使得作者和著作权人更加弱势。

8.2计算机程序的无授权的无过错用户，不但免除赔偿责任，还可以为防避自身重大损失继续使用程序，此制度源于计算机软件保护条例；

8.3损害赔偿制度中，在适用法定赔偿前参照通常的权利交易费，适用法定赔偿的条件还增加了权利登记和合同登记之条件，法定赔偿数额的上限提升到一百万元；增加对于惯犯的惩罚性赔偿；不能提供合法授权（而非合法来源）的作品出租者将不能免责。这使盗版者的日子更加不好过，进一步打压盗版市场。这对作者、著作权人及版权运营商来说是个好消息。

 

三．如何是好？

草案对目前版权市场利益格局的主要影响

 

对于各利益主体来说，市场利益应当是首要的，但这不等于说是报酬或使用费的支付是首要的。保障报酬的支付固然重要，而报酬的合理性，同样，甚至更加重要。想想看，几乎没有作者和著作权人愿意全权委托他人（比如著作权集体管理组织）处理和运营版权，而该受委托人只向作者和著作权人支付或转付很少的费用或报酬。

所以，保障作者和著作权人的专有权利和事先许可的权利，其实是在保障他们在市场中的议价能力，确保所得报酬是合理的，而不是被明显剥削后的价格。自身力量太弱小或交易对方力量（不管这种力量是市场力量还是行政力量，异或盗版者的非法力量）太强大，自身的利益和产品的价格都很可能会被剥削和再剥削，只剩下可怜的半碗片儿汤。

 

 

1.作者与著作权集体管理组织的紧张关系

如上所述，避免剥削，防止盗版便成为作者和著作权人的一致诉求。

然而目前来看，虽然版权产业的运营和盈利模式在不断探索和深入，但作者和著作权人（比如作家、音乐人）的日子依然并不好过。

一是由于著作权集体管理组织和出版商所给予的稿酬实在少得可怜，不管是起诉获得还是合作分配的。比如在作家江河诉人民教育出版社案中，作品《星星变奏曲》被人民教育出版社在未经许可的情况下使用在新教材新学学案《语文》（九年级上册）和九年义务教育教科书《语文》（九年级上册），从2003年使用至今，共获得赔偿1400元。

二是版权运营的模式和水平仍较为单一和缺乏活力，不能充分开发作品的价值。

三是盗版界拒绝付费的强大力量，免费分享的人性冲动与一些网站的盈利模式结合在一起，分享者积分排名奖励及网站人气和广告费的相互促进，使得盗版迸发出前所未有的活力，亦使作者们很受伤。

四是有些报酬难收和未收，比如超市等公共场所公开播放的作品的授权费用。

尽管如此，凭借单个作者的自身力量，作者也很难愿意因充满风险的维权而再支付一笔不菲但确定无疑的调查费用、律师费用及诉讼费等成本，所以又寄希望于版权行政部门和著作权集体管理组织。

而目前著作权集体管理组织（比如音著协、音集协）却无多大动力去努力提升授权管理作品的价值和交易价格，再加上其不透明的操作和单方控制授权许可费分配的机制，且脱离现行法律中授权管理的紧箍咒搞非法分发授权（名之延伸性集体管理制度）的灰色市场行为，使得获益微薄的作者很难相信这一组织，但是根据《著作权集体管理条例》第七条之规定，鉴于已经存在音著协、音集协、文著协、影著协等著作权集体管理组织，政府不再允许出现与这些协会业务范围交叉的其它集体管理组织（即竞争者）的存在，作者们若要参与集体管理，须得加入前面这些组织。

如此，作者们的困境便会描述出来。

 

2.作者们，如何突围？

从去年50作家联合声讨百度事件以及最近的作家联盟声讨苹果事件来看，作者们并不是一味拒绝集体管理或联合，而是不喜欢和绕开目前的集体管理组织。

也就是说，对于作家来说，其最终目标是明确的，即保障获得合理的报酬，而其所希望的版权集体管理是真正代表他们利益和增强他们力量的集体管理制度，而不是被强制代表和被剥削的集体管理制度。

所以，在这种情势下，修改《著作权集体管理条例》，放开版权集体管理组织的市场准入是一个不错的方案，即允许作者私自组织和按照自身意愿选择版权集体管理机构，集体管理制度交由市场解决，而不是行政强制，法律和政府对这些集体管理机构一视同仁，让真正能代表作者利益的集体管理机构及相关制度（比如内部机构设置及运作方式、授权许可费的标准制订和分配规则）在市场竞争中脱颖而出。如此，将会大大改善作者和著作权人在版权产业链中的地位，而版权行政部门也会减少来自市场公众的权力合法性及正当性责难，同时亦可以摆脱行政垄断嫌疑。

 

3.权限扩张的著作权集体管理组织

令人遗憾的是，草案不但没有上述松动迹象，反而加强了既有的集体管理方式，比如依照草案第44条至第48条的规定，不管权利人有无授权目前的著作权集体管理组织管理其作品（即非会员作品），著作权集体管理组织均有权依照国家版权局制定的收费标准代收报酬，扣除一些营业及附加税、8%、运营成本、维权成本、宣传成本等占到将近一半版权费的费用后转付给权利人。第60条规定了莫名其妙的仿效北欧的延伸性集体管理制度，进一步扩大了著作权集体管理组织对于非会员作品的管理权限。

第70条规定即使著作权集体管理组织分发授权了非会员作品，那么接受许可授权的使用人在面临真正的权利人得以免除赔偿权利，只须按照标准支付报酬即可（在北京华夏金马文化传播有限公司诉北京钱柜娱乐有限公司著作权侵权纠纷案中，接受非法许可授权的使用人钱柜公司甚至连许可费都不会支付给真正的权利人），而对于著作权集体管理组织没有任何惩罚，无疑是变相承认了其开拓的这片灰色市场。

此外，现行法律版权授权许可费标准是由著作权集体管理组织制订的，而草案使得国务院及国家版权局均直接介入到版权授权许可费的收费标准制订及著作权集体管理组织的审批事务中来，增加了行政权力干预市场的不正当性责难和行政垄断嫌疑。

总之，政府辛辛苦苦地管理市场，而重要的参与者并不领情。

如此，著作权集体管理组织掌握和垄断了丰富的版权资源，如同银行垄断了资金一样。

 

4.版权产业链上内容需求方的行为选择

再反过来想想整个版权产业链，作者属于作品或内容的供给方，（尤其是其中的作家）个体力量薄弱且较为分散，目前的著作权集体管理制度也难以克服这种先天不足。

而其它参与方，比如作品或内容的需求方，包括内容类网站、广电企业、应用商店、数字作品的电子商务网站、出版商，它们的力量则较为集中和强大，游说政府和垄断性集体管理组织的能力也较强，易使政府在制订收费标准和修改集体管理制度时向它们倾斜，便于它们以较低成本和较低的法律风险获取内容和作品，然后在进一步的版权运营（比如将权利再许可）中获得利润。

而放开集体管理市场，则可能会增加这些内容需求方获取内容的交易成本和法律风险，所以这也是它们不愿意看到的。

 

5.草案第四十六条：音乐人的失落及进退

该条是音乐人反对声音最大的条款。高晓松认为这是“赤裸裸的鼓励互联网盗版行径”，李广平认为把法定的保护期50年降至了3个月，汪峰也认为此条很不公平。宋柯则认为这会使音乐行业便会步入“统购统销”的供销社时代。

草案第四十六条，相对现行规定，变化在于删除了“著作权人声明不许使用的不得使用”及增加了3个月的规定，也就是说草案通过后，著作权人在授权出版录音制品3个月后将无法通过在录音制品中声明不许使用来拒绝其它录音制作者使用其音乐作品，这种条款使得音乐人自然联想3个月后遍地都是翻唱的录音制品。音乐人顿然觉得很失落。

而另一边，版权局及音著协告诉音乐人，你们误解这一条款了，然后说了该制度的起源。即在国际上，该制度设置起源于20世纪初，立法目的在于防止出现唱片公司对音乐的垄断。那时大唱片公司往往要求词曲作者与之签订独家许可协议，以成为唯一有权使用音乐作品制作录音制品的唱片公司，在当时的条件下，唱片很难像书籍报刊那样被复制，同时唱片出租市场也尚未形成，购买唱片是公众欣赏音乐作品的主要渠道，因此获得独家授权的大唱片公司有可能借助市场垄断地位提高唱片价格，获得不合理的高额利润。所以为了使各唱片公司之间能够形成合理的竞争，使唱片价格维持在合理的水平，美国等国设置了这一制度。所以音著协说这个法定许可制度是必要的，且原来规定的“著作权人声明不许使用的不得使用”实际上使得这种制度架空了，所以要删除这句话。这就是音著协的逻辑。

但是，目前技术条件和市场条件已经由该制度设置的上述初始条件不相符，有无必要再规定这一制度确实非常值得再商榷。

尽管有以上争议，音乐人也应当意识到以下两方面的问题：一是出现垄断的唱片公司对音乐作品著作权人和消费群体来说均不是好事，二是音乐人须明确其最终目的是保障合理的报酬，确保交易对象（如唱片公司）间适度的竞争会是件好事。如果保留这个条款，可以考虑延长时间，三是版权行政部门制订的收费标准是音乐人与唱片公司难以绕过的议价参考线，标准过低，双方难以协商调高，作者的经济利益难以保障；标准过高，则可以适当协商调低。

 

6.得意的消费群体

鉴于合理使用制度及盗版市场的广泛存在，这个似乎最有权利代表公共利益的消费群体反而从一开始便是受益者（不过，昂贵的教科书是个例外），即在很多情况下不必支付费用就可接触到、欣赏到科学艺术文学各类作品。当然其中有些情况下消费群体是隐性付费的，尽管没有付给作者和著作权集体管理组织而是以点击的形式付给了网络服务商。

本次草案修改，还增加了合理使用的情形，增进了消费群体的福利。

此外，本次草案修改能够形成盗版威慑力量的规定在于提高了法定赔偿额度及增加了对惯犯的1至3倍的惩罚性赔偿，这会使得消费群体获得和接触盗版作品的难度加大。当然谨小慎微及惜判的法院会不会为此威慑力量制作一个缓冲池，难说。

另外，消费群体也要认识到，版权产业链比较长，从作品的创作和输入，到最终多样化产品的消费，其中若有某一环节出现了不正常的垄断，那么消费群体必将为垄断企业的超额利润买单。也就是即使最初的内容需求方和版权运营商以较低成本获取到了版权资源，消费群体也不一定会最终受益，教科书就是一个例子，笔者记得小学三年级时书本费就已经高达100多元，不过作者从中获益很少。

 

 

四．谁也不能多切蛋糕

 

制订和修改法律，表面是各方权利义务的异同多寡，而究其实是对利益的分配。

此次著作权法修改，利益调整的面较大，各方均应当予以足够重视，若认为自身的利益受到了草案和现行著作权法的伤害，应当竭尽所能发出自己的抗议呼声。惟有如此，方存希望。

总之，谁也不能多切蛋糕。

注：本篇文章由中国商报发表，文章名：修改著作权法动了谁的奶酪，链接地址http://www.cb-h.com/news/gc/2012/416/1241659G7KA78EIJH54938.html