一、外部董事的概念和特征

外部董事，顾名思义，就是作为董事的自然人来自于所任职企业的外部，除了在该企业任董事之外，与企业不存在其他任何法律关系。一般来说，外部董事是相对于内部董事而言的，一般由国有控股股东依法提名推荐或由国资委直接任命。国有企业的外部董事基于在所任职企业之外是否担任其他职务，分为专职外部董事和兼职外部董事两种类型。专职外部董事在任期内，不在任职企业担任其他职务，不在任职企业以外的其他单位任职。经国资委委派，同时担任两家以上国有企业专职外部董事的除外。实践中专职外部董事来源主要有两类，一类是从国企领导班子成员中遴选经验丰富的同志，转任到行政关系以外的其他企业担任专职外部董事，仍然保持现职领导干部身份，但不再作为任职企业领导班子成员。另一类是已办理退休手续原企业主要负责人，到原任职企业以外的其他企业担任专职外部董事，同时不能再在其他单位任职。兼职外部董事在任期内，除在国有企业担任外部董事以外，同时还在其他单位担任职务的人员。

关于外部董事，通常会联想到独立董事，虽然两者在在定义、形式、责任上有相似的地方，但是在实践应用中属于不同的业务领域，因此产生的法律责任、法律地位也不相同。简单来说，外部董事是针对我国国有企业建立规范董事会制度而引入，独立董事则更多地运用在上市公司的治理模式之中，主要针对的是上市公司，这是两者最明显的区别。对此本文不做过多延伸解释。

二、外部董事的产生流程与退出

（一）外部董事的选聘、任职条件

外部董事制度建立的初衷是为了避免国有企业董事会全部由企业内部人员及企业股东委派董事的控制，通过引进外部的、独立的且具有财务、法律等相关专业能力的专业人士参与企业具体经营管理，从而促进所有者与决策者的分离、决策者与执行者的分离，提高国有企业决策的有效性及科学性。

目前国有企业外部董事的主要来源有：退出企业限制岗位的领导人员、有关中介机构知名人士、科研院所、民营企业管理人员。

外部董事本质上仍是公司董事，故其选聘流程、任职条件既要符合《公司法》的相关规定。同时，也要符合国家、地方国资监管机构的管理办法。

《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》规定：“国有独资公司的董事对出资人机构负责，接受出资人机构指导，其中外部董事人选由出资人机构商有关部门提名，并按照法定程序任命。国有全资公司、国有控股企业的董事由相关股东依据股权份额推荐派出，由股东会选举或更换，国有股东派出的董事要积极维护国有资本权益；国有全资公司的外部董事人选由控股股东商其他股东推荐，由股东会选举或更换；国有控股企业应有一定比例的外部董事，由股东会选举或更换。”

《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见 》规定：“国资委授权的国有资本投资、运营公司，从专职外部董事中选择合适人员担任；政府直接授权的国有资本投资、运营公司外部董事由国务院或地方人民政府委派。”

在最新的2021年全国人大常委会发布的《公司法》（修订草案）征求意见第一百四十九条第二款规定：“国有独资公司的董事会成员中,应当过半数为外部董事,并应当有公司职工代表。”第一百五十三条规定：“国有独资公司按照规定不设监事会或者监事,在董事会中设置由董事组成 的审计委员会等专门委员会，审计委员会的成员应当过半数为外部董事。审计委员会负责对公司财务、会计进行监督,并行使公司章程规定的其他职权。”

关于外部董事的任职条件，本团队律师分别查阅了北京、上海、浙江、四川等地方国资委发布的文件要求，虽然不同地方的任职条件略有差异，但基本标准和核心原则大体一致。综合来看，国企外部董事任职条件的基本原则有以下内容：

1. 具有中国特色社会主义的理想信念，政治素质较高，遵纪守法，诚信勤勉，有良好的职业信誉；

2. 具有履行岗位职责所必需的专业知识，较好掌握国家宏观经济政策及相关法律法规，熟悉了解拟任职公司相关行业和主营业务情况；

3. 具有较强的决策判断能力、风险防范能力、识人用人能力和开拓创新能力；

4.具有5年—10年以上企业管理、市场营销、资本运营、重组兼并、财务审计、公司治理、科研开发或人力资源管理等专业的工作经验，或管理部门领导岗位任职经历，或具有与履行外部董事职责要求相关的法律、经济、金融、资产监管等某一方面的专长，且履行职责记录良好；

5. 一般具有大学本科及以上学历或相关专业的高级以上职称或担任大中型企业高级管理人员的资历；

6. 身体健康，有足够的时间和精力履行职责；

7. 《公司法》及公司章程规定的其他条件。

（二）续聘、退出

外部董事的续聘与退出与《公司法》基本一致，本文仅罗列具体条件，在此不予赘述。

外部董事的续聘：1、一般任期1-3年，任期届满可连选连任，但原则上不得超过两个任期；2、通常以履职评价结果作为其续聘或解聘的重要依据。

外部董事的退出：1、达到任职年龄界限的；2、因身体状况原因，不适合继续担任外部董事的；3、履行职责过程中对市国资委等履行出资人职责的机构或任职公司有不诚信行为的；4、本人提出辞职申请并被批准的；5、年度考核及任期评价结果为不称职的；6、因董事会决策失误导致公司利益受到重大损失，本人未提出保留或反对意见的；7、交流担任其他企业负责人职务或因公司改革重组等需要解聘的；8、《公司法》、公司章程和出资人规定的不适合继续担任外部董事的其他情形。

外部董事解聘后，继续对原任职公司的商业秘密负有保密义务。未能履行保密义务的，公司可依法追究其责任。一般保密期限按外部董事与任职公司签订的保密协议执行。

三、外部董事的考核与激励政策

本节对于外部董事的考核与激励主要针对外部专职董事进行阐述。

2017年国资委发布《关于印发<中央企业专职外部董事薪酬管理暂行办法>的通知》，文件对外部董事的薪酬管理原则、年度薪酬、任期激励收入、福利性待遇等评价规则进行了明确。之后，该文件成为各地区确立外部董事薪酬管理规定的基本原则，结合该规定，各地相继发布了适用不同地区及体系的评价制度，如2018年河南省国资委发布的《河南省管企业专职外部董事薪酬管理办法（试行）》中规定了专职外部董事薪酬由基本年薪、绩效年薪和任期激励收入构成。其中基本年薪为实行专职外部董事制度的省管企业副职平均水平（不含职业经理人）；绩效年薪是指与专职外部董事年度履职评价结果相联系的收入，以实行专职外部董事制度的省管企业主要负责人平均绩效年薪为基数，根据年度履职评价结果确定；任期激励收入则以实行专职外部董事制度的省管企业主要负责人任期平均激励收入为基数，根据专职外部董事任期履职评价结果确定。

从全国来看，虽然有些省市已经做出示范，但还有很多地方国资委、国有企业对于外部董事的激励机制以及相关内部制度规定方面存在空白。

外部董事薪酬考核与激励说到底是对外部董事尽职履责的评价，根据《公司法》规定，忠实、勤勉义务是董事义务的核心。我国法律对忠实勤勉义务并没有明确的标准，因此建立有效的薪酬考核与激励制度，成为督促外部董事履行忠实勤勉义务的具体手段。考核激励制度既要提高外部董事尽职履责的动力，提高其在“三重一大”以及日常决策的有效性，还要预防外部董事因怠于履行忠诚勤勉义务可能给企业带来的损失。实务中制定考核激励制度应当考虑本地企业现有状况、市场环境，了解各地国资委相关考核激励制度，并参考上市公司对于独立董事考核激励制度，从而制定出符合自身地域条件、市场环境、及外部董事自身能力相适应的考核制度与激励政策。

四、如何提升外部董事履职能力

提升外部董事履职能力首先要明确国有企业董事会的履职范围，根据《公司法》第四十六条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。”

同时《公司法》对国有独资公司进行了特别规定，第六十六条第一款规定：“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。”第六十七条规定：“国有独资公司设董事会，依照本法第四十六条、第六十六条的规定行使职权。”结合此条规定，实践中一些国有资产监督管理机构作为出资人的国有企业，为便于公司治理及管理，会在公司章程中约定将《公司法》规定的属于股东的权利下放至董事会层面，此时，公司董事在行使职权时不仅仅局限于行使法律规定的董事应履职的范围，还应扩大至股东行使职权的范围，代表股东对所属进行管理与监督。

除了遵循以上《公司法》相关制度外，国有企业还受国务院、各地区国资委发布的政策制度约束，因此国有企业董事会还要结合《企业国有资产监督管理暂行条例》相关规定确立履职范围。《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十二条规定：“国有资产监督管理机构依照公司法的规定，派出股东代表、董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会。国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告。” 

明确了董事会履职范围后，外部董事如何正确履职、提高履职能力成为外部董事发挥作用的关键问题。本团队提出以下几点建议：

（一）建立专业队伍，加强外部董事的培训

在外部董事中，经常会出现懂经营管理的不懂专业知识，懂专业知识的又缺乏管理经验，因此首先在外部董事的选聘，就要多从专业知识、工作经验上考虑，提升董事会的决策水平。如果由国资委委派人员担任外部董事，要充分考虑拟派人员的工作能力、专业特长，拟任职董事与职位要相匹配，才能充分发挥职能作用。同时要加强对外部董事任前、任中和任期履职培训，提高外部董事业务能力。建立完善外部董事选聘和管理考核制度，拓宽外部董事来源渠道。

(二) 加强信息交流，完善内、外部董事获取信息渠道

建立外部董事与经营层、职能部门的联系沟通机制，无论是召开董事会，还是对企业进行调研，都要确保外部董事能够充分了解企业经营情况、市场环境，由此才能提出有针对性的意见和建议。同时企业向外部董事提供的信息材料要全面，中央及地方国资委发布的政策、意见要及时传达到外部董事，使外部董事可以准确、全面了解国家政策方针、行业发展动态。对此企业可以建立相关制度文件、报告、数据等信息的资料库，不仅有助于企业自身、内部管理人员进行学习，同时也能使新、老外部董事尽快全面了解掌握企业信息，避免多方信息来源误导董事决策。