认定五粮液对经销商低价销售处罚违反《反垄断法》提示同类企业审视经销体系法律风险

上海商业律师网首席律师贾毅冰

新闻事件

    媒体报道宜宾五粮液昨天在其官网发布消息，披露遭国家发改委反垄断调查，决定立即撤销此前对经销商的处罚通报，并依据《反垄断法》进行彻底整改。

　　去年年末，高端白酒品牌为稳定价格维护品牌，茅台、五粮液均对旗下经销商制定严格的“最低限价令”。五粮液去年年底对全国市场进行了例行抽查，通报批评了15家低价、违规销售的经销商，并且对一些经销商进行了扣除保证金的处理。

　　1月15日，贵州茅台声明决定取消以前违反《反垄断法》有关的营销政策，立即进行彻底整改。作为茅台的重要竞争对手，五粮液的限价营销策略随后也被发改委喊停。五粮液表示诚恳接受国家发改委的督察，认真纠正错误，将责令各区域营销中心加强与经销商的沟通，共同维护市场秩序和消费者利益。

《反垄断法》解读

    2008年8月1日开始实施的《反垄断法》是对具有市场支配地位经营者的垄断行为进行限制，保护自由竞争以及消费者和公共利益的一部法律。该法律主要限制的垄断行为包括：滥用市场支配地位，表现为主要有占有支配地位的经营者实施不正当的价格行为；经营者签署限制竞争协议，限制竞争行为；企业合并，牟取市场支配地位的行为；行政性垄断，是指行政机关或者其授权的部门滥用行政权力限制竞争行为。

    市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

    此次茅台五粮液显然作为高端白酒品牌被发改委认定为具有“市场支配地位”，他们与全国经销商在价格方面的“限价协议”被认为违反了《反垄断法》《反价格垄断规定》关于“禁止经营者与交易相对人达成关于限定向第三人转售商品的最低价格的协议”以及《反价格垄断规定》“禁止经营者与交易相对人达成价格垄断协议，限定向第三人转售商品的最低价格”有关。

    《反垄断法》对“市场支配地位”的认定主要考量的因素有： 市场份额，以及相关市场的竞争状况； 控制销售市场或者原材料采购市场的能力；经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度。根据以上条件认定国内高端白酒市场由茅台、五粮液构成“市场支配地位”不足为奇。

    目前《反垄断法》国内主要执法机构为：工商总局查处垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争；国家发改委查处价格垄断；商务部负责经营者集中的审查。最高人民法院2012年6月1日实施的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》规定，公民法人因垄断行为遭受损失而直接向法院提起诉讼，法院应该受理；对于联合提价等垄断行为，被诉垄断企业应承担举证倒置责任。

    反垄断法主要法律法规体系请见：http://www.legalrisks.com.cn/cjgj/cygj/201301/777.html

茅台五粮液违规对同样规模品牌企业经销商管理体系构成冲击

    根据《反垄断法》对“市场支配地位”的认定条件，很多主攻中国大陆市场的国内、国际大型品牌企业都可能构成被认定“市场支配地位”的条件，这些企业目前产品销售多采取经销商销售方式。

    经销商是指那些专门从事将商品从生产者转移到消费者或其他终端用户活动的机构和人员。在工业化日益完善的今天，很大部分生产者不自行销售产品，而通过经销渠道实现销售。生产者为维护品牌形象、统一管理、呵护培育市场，往往需要对全国经销商进行有规划的管理。

    经销商独立于生产者而存在，其必定有自身的利益诉求。为实现销售额度与利润，经销商最常见的手法即通过跨地区、抬高或压低价格实现利润和销量的最大化。这种做法必定对生产厂家统一市场的考量构成冲击，这也是茅台五粮液经销商受处罚的根本原因。生产者与经销商通过《经销合同》约定彼此的权利义务，在没有《反垄断法》的情况下，只要《经销合同》不违反现行法律，就不受外界干涉。但由于双方地位的不平等，经销商长期受到生产商压制已是公开的秘密，知名品牌更是如此。

    此次茅台五粮液依据《经销合同》处罚经销商被发改委认定违反《反垄断法》将意味着经销商可以拿起《反垄断法》的武器与生产商抗争，当然这种抗争由于双方地位的差异不可能一帆风顺。问题是一旦经销商团结起来，借助法律的力量，生产商还想维持以前的简单管理方式将面临很大风险，这种风险将同时来自于行政处罚以及经销商的司法诉求。

结论：立即对经销商管理体系进行风险评估

    生产者与经销商的权利义务主要在《经销合同》及其配套的附件、规范文件加以约定，建议借此次茅台五粮液被处罚的警示，结合《反垄断法》及其配套法规，立即对本单位经销商管理体系进行风险评估。

    风险评估的重点在评估本企业品牌是否构成《反垄断法》“市场支配地位”的认定条件；在构成“市场支配地位”的情况下，现行经销商管理体系是否与现行《反垄断法》法律体系构成冲突，若可能构成冲突应及时作出调整以化解法律风险。