文：徐忠兴

阅读提示：本期“实务解析”推送有关公司对外担保纠纷案件的裁判要点第二部分，包括以下10个问题：11.公司对外担保中相对人是否有义务审查公司章程，并进而依公司章程的规定审查公司内部同意担保的决议？12.认定公司对外担保中相对人是否履行了合理审查义务，应坚持何种标准？13.公司对外担保中相对人的合理审查义务范围包括哪些？14.担保合同已经作出声明和承诺，表明公司的担保行为已经获得公司章程规定的公司机关的决议的，能否豁免相对人的审查义务？15.公司担保决议被法院撤销或确认无效的，是否影响公司担保合同的效力？16.在公司对外担保案件中，对于相对人是否为善意，如何分配举证证明责任？17.如何确定公司对外担保中相对人是否为善意的判断时间点？18.越权代表与无权代理有哪些区别？19.公司法定代表人越权对外提供担保且相对人系恶意的，应如何认定担保合同的效力？20.公司法定代表人越权对外提供担保且相对人系恶意，但公司对该担保合同予以追认的，公司是否应承担担保责任？正文5326字，预计阅读时间25分钟。

11.公司对外担保中相对人是否有义务审查公司章程，并进而依公司章程的规定审查公司内部同意担保的决议？

实践中，对于相对人是否有义务审查公司章程以探知其中有关内部担保决策机构及相应表决规则，并进而根据该内容对公司内部同意担保的决议进行审查存在分歧，即存在否定说与肯定说两种观点。我们认为，在《民法典》第五百零四条之下，法定代表人越权与相对人签订担保合同，相对人系善意的，担保合同对公司仍发生法律效力，公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。这里所称的善意，是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。《民法典》第五百零四条中的“知道或者应当知道”扮演着“引致功能”，将《公司法》第十六条引入《民法典》第五百零四条之中。相对人在接受公司提供担保时，基于《民法典》第五百零四条的规定，应当关注法定代表人的代表权限，就公司章程、公司担保决议等内部文件进行审查，这不是公司章程对外效力的体现，而是基于法律规定的注意义务。如此，相对人在接受公司提供担保之时，就公司章程、公司担保决议等内部文件负有审查义务。《民法典担保制度解释》第七条即规定，就相对人善意的判断，应当由相对人举证证明其对公司决议进行了合理审查，此为对《公司法》第十六条系代表人代表权限限制的当然解释结果。

12.认定公司对外担保中相对人是否履行了合理审查义务，应坚持何种标准？

即相对人在接受公司提供的担保之时应审查到什么程度。学说上，相对人审查义务的标准有实质审查与形式审查之分。实质审查强调相对人对公司提交的公司章程和公司担保决议的真实性、合法性、有效性要进行审查。比如，公司担保决策机构是否真实召开了会议，会议程序是否有瑕疵，决议上的股东或者董事的签名是否真实，有无存在伪造的情况。但相对人作为公司之外的人，很难全程到场监控公司担保决议的起草过程中的争议，也不可能参与公司内部整个决策过程。要求相对人进行实质审查对相对人要求过于严苛，因此，通说认为相对人仅负形式审查义务，即相对人仅对公司章程、公司担保决议的形式要件进行审查，即审查相关材料是否齐全，是否符合法定形式，对于材料的真实性、有效性不作审查。在形式审查标准之下，相对人无须审查公司担保决议的形成是否存在程序上的瑕疵，如形成公司担保决议的董事会或股东（大）会会议的通知程序、召集程序和表决程序是否符合《公司法》和公司章程的规定；无须审查公司担保决议中的股东、董事签章是否真实。需要注意的是，对公司担保决议的形式要件的审查，不限于审查公司是否提交了股东或董事签署的公司担保决议，相对人还应进一步与公司章程比对决议上签章的股东的一致性（但并不审查签章的真实性），以审查股东或者董事的身份是否属实，计算签章股东所持表决权是否达到《公司法》或公司章程所定最低比例（董事会作出决议时无此要求）。在关联担保情况下，需特别关注应当回避表决的股东是否参与了表决。至于公司以担保决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩相对人非善意的，人民法院一般不予支持，除非公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造。

13.公司对外担保中相对人的合理审查义务范围包括哪些？

《民法典担保制度解释》第七条未明确公司担保中相对人审查义务的范围，相关规则指向了《民商事审判会议纪要》第18条。根据该条规定，相对人在接受公司提供担保时的审查义务的范围，因关联担保和非关联担保而存在区分。（1）关联担保中相对人的审查范围。公司为其股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保时，《公司法》第十六条第二款、第三款明确规定须由股东（大）会决议，相对人在订立担保合同时应对股东（大）会决议进行审查，审查范围包括同意担保的股东所持表决权在排除被担保股东表决权的情况下，是否超过二分之一。此外，还包括签字人员也符合公司章程的规定。即使公司章程中对表决权的比例有例外安排，如规定公司为其股东、实际控制人等提供担保的应经其他股东所持表决权的三分之二以上通过，也仅须审查同意担保的其他股东所持表决权是否超过二分之一（此为《公司法》第十六条第三款的强制性规定）。相对人能够证明其已善尽审查义务的，担保合同有效。股东会决议上同意担保的股东所持表决权未过二分之一的，不宜认定担保合同对公司发生效力。（2）非关联担保中相对人的审查范围。公司为不具有关联关系的其他主体提供担保时，《公司法》第十六条规定，由公司章程规定是董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法典》第六十一条第三款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要相对人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，该担保合同有效，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

14.担保合同已经作出声明和承诺，表明公司的担保行为已经获得公司章程规定的公司机关的决议的，能否豁免相对人的审查义务？

对此如作肯定回答，不仅将架空《公司法》第十六条的规范目的，而且有可能促使相对人和法定代表人合谋损害公司的利益。最高人民法院在“亿阳集团股份有限公司、亿阳信通股份有限公司合同纠纷案”（最高人民法院〔2019〕最高法民终1603号民事判决书）中指出，债权人单纯要求上市公司在保证合同中声明或保证其已履行完内部决议程序的，不构成债权人善意履行了注意义务。

15.公司担保决议被法院撤销或确认无效的，是否影响公司担保合同的效力？

《民法典》第八十五条规定：“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是，营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”可见，此时，担保合同是否有效取决于相对人在订立担保合同时是否明知公司的担保决议存在无效或被撤销的瑕疵，如果不知道或者不应当知道，则担保合同有效。

16.在公司对外担保案件中，对于相对人是否为善意，如何分配举证证明责任？

在《民法典》第五百零四条之下，相对人是否知道或者应当知道法定代表人越权代表是判断该行为效果归属的关键。结合《公司法》第十六条，相对人在公司对外担保中应就代表人是否超越权限负有审查义务。就判断法定代表人越权签订担保合同是否对公司有效，法院通常以相对人是否尽到了合理审查义务作为考察相对人是否为善意的核心要素。对于相对人是否为善意，如何分配举证证明责任，因法定代表人代表权的法定限制与约定限制而有所区别。在代表权的约定限制下，相对人欲证明自己为善意只需证明自己已对公司章程、决议等文件进行形式审查即可，而非要求其排除法定代表人越权的所有疑点，故可推定相对人是善意的，由公司对相对人的恶意承担举证责任，同时相对人对存在代表权的表象承担证明责任。而在代表权的法定限制下，相对人不得以不知道法律规定为由免除注意义务，故其善意需要自己举证证明，而不应被依法推定。

17.如何确定公司对外担保中相对人是否为善意的判断时间点？

与善意取得制度不同，在公司法定代表人越权对外提供担保中，相对人是否为善意的判断时间点应为订立担保合同时。如果在订立合同后，相对人才知道董事会或股东（大）会决议系伪造、变造的，不应否定表见代表制度的适用，担保合同对公司发生效力。

18.越权代表与无权代理有哪些区别？

从《民法典》的相关表述看，越权代表与无权代理是存在区别的，具体来说：（1）从相关权限的表述看。《民法典》将无权代理概括为没有代理权、超越代理权以及代理权终止以后三种情形，而《民法典》第五百零四条仅有“超越权限”的表述，并无“没有代表权”或者“代表权终止”的表述。（2）从相对人善意的表述看。关于越权代表，《民法典》第五百零四条仅区分善意与恶意两种情形：善意的，合同有效；恶意的，合同对法人或者非法人组织不发生效力，与无效结果上并无区别，并未考虑相对人的过失问题。但从《民法典》第一百七十一条、第一百七十二条关于无权代理、表见代理的规定看，实际上是将无权代理区别为三种情形：相对人善意的无权代理（第一百七十一条第三款）、相对人恶意的无权代理（第一百七十一条第四款）、相对人善意且无过失的表见代理（第一百七十二条）。可见，越权代表与无权代理的规则并不完全一致。（3）从权限来源的角度看。根据《民法典》第六十一条第二款有关“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，法定代表人无须另行授权，就可以一般性地代表公司从事民事活动。即便超越权限对外从事行为，也仅是越权代表，并非无权代表。而除法定代理人外，委托代理一般是一事一授权，代理人变动性很大。在无权代理的情况下，代理人根本就没有代理权，其与所谓的被代理人间并无任何联系。正因如此，《民法典》第五百零四条仅有越权代表的规定，而无无权代表的规定。（4）从是否为职务行为的角度看。法定代表人是公司的法定机关，其代表权限来源于法律的明确规定。法定代表人对外从事的行为，即便是越权行为，也是公司对外从事的行为，本质上属于履职行为，即便越权行为不对公司发生效力，但由法定代表人个人承担责任也缺乏依据。而委托代理情况下，代理人的权限来自被代理人的授权，未经被代理人授权的，其行为与被代理人无关，自然不对被代理人发生效力，而应由代理人自身承担责任。

19.公司法定代表人越权对外提供担保且相对人系恶意的，应如何认定担保合同的效力？

根据《民法典》第五百零四条规定，在公司法定代表人越权对外提供担保而相对人为善意时，公司应当承受代表人越权行为的效力，此点并无异议。问题是在相对人为恶意时，《民法典》第五百零四条仅仅消极地将此情形排除在有效代表之外，并未积极指明相关担保合同到底是何种效力。此时，立法关注的是担保行为的法律后果是否归属于公司，并不直接涉及担保合同的效力问题。担保合同是否有效尚需接受《民法典》总则编与合同编上效力判断规则的检验。对此，《民法典担保制度解释》第七条第一款给予了肯定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用《民法典担保制度解释》第十七条的有关规定。”

20.公司法定代表人越权对外提供担保且相对人系恶意，但公司对该担保合同予以追认的，公司是否应承担担保责任？

从利益衡量的角度出发，基于越权代表制度与无权代理制度间的相似性，在公司法定代表人越权对外提供担保而相对人知道或应当知道法定代表人越权的情形中，其法律效果应类推无权代理。在《民法典》总则编与合同编之下，无权代理规则解决的是代理人所为法律行为的法律效果是否归属于本人。即无权代理所为法律行为的效果是否归属于本人，取决于本人的追认，未经追认的，对本人不发生效力。就公司法定代表人越权担保而言，类推适用无权代理规则，可以较好解决其效果的归属。此时，越权担保行为是否有效应由公司选择，如果公司对该行为进行追认，则越权担保行为的效果归属于公司，反之则效果不归属于公司。因此，公司法定代表人越权对外提供担保且相对人系恶意，但公司对该担保合同予以追认，也就是公司不主张不承担担保责任的，该担保行为的效果应归属于公司，公司应当承担担保责任。需要注意的是，最高人民法院在“邓兴华与付昭成、贵州好思嘉家具制造有限公司、贵州鑫盛源能源投资（集团）有限公司等民间借贷及保证合同纠纷再审案”（最高人民法院〔2018〕最高法民申2995号民事裁定书）中明确：公司法定代表人超越代表权限与相对人订立担保合同，公司对该行为的追认也可以在诉讼中不提出异议而默示认可。

来源：法学45度