作者：国浩律师事务所  朱奕奕

前文回顾：

国浩视点 | 上市公司章程中反收购条款之法理审视——以15家上市公司之章程为分析对象 (一)

国浩视点 | 上市公司章程中反收购条款之法理审视——以15家上市公司之章程为分析对象 (二)

4、严格保障股东召集和主持股东大会的权利
依据《公司法》第101条之规定，连续90日以上单独或合计持有公司10%以上股份的股东可自行召集和主持股东大会，此乃股东参与破解公司僵局之法定权利，亦是反制大股东滥用股东权利之必备手段。以“连续90日以上单独或合计持有公司10%以上股份”为标准对股东行使此项权利进行限定，乃基于股东大会性质及股东权利义务而平衡为之，具有强制性特点。在修改后的章程中，将“连续90日以上”提高至“连续270日以上”，对股东行使特定权利之资格进行了大幅提高，如此将剥夺部分股东行使召集和主持股东大会的权利，势必破坏原有公司治理秩序，应属无效条款。
5、限制股东提案权悖于公司自治之核心要求
在公司治理体系中，对股东提案权与提名权的保障是股东参与公司自治的核心要求，亦是法律规范股东权利义务关系的核心内容，《公司法》第4、102条、《上市公司股东大会规则》第14条及《上市公司章程指引》第53条等均对此作出了明确规定。其中，单独或合计持有公司3%以上股份的股东有权向公司提出（临时）提案，此项要求乃基于公司效率与保障股东权利而作出的法定界限，具有强制属性，故针对持股时间与持股数量均不可任意修改，否则，将严重影响股东提案权的行使，破坏公司治理秩序。
基于此，针对公司章程将股东提案资格限定为连续270日以上或两年以上之规范，本文认为，此项限定缺乏法律依据，乃不当地限制了股东权利之行使，甚至对股份交易之秩序产生不利影响，应属无效条款。盖因一方面在法律未对股东持股时间作出规范之前提下，章程亦无权对此作出限制性规定，否则，将出现持相同股份之股东享有不同权利之窘境，显然违反了“同股同权”之原则，亦不当地排除了部分股东参与公司治理之权利；另一方面，以持股时间作为股东行使提案权之前提与上市公司股票流通强等特性不符，持股时间长短与否并非判断股东是否更有资格行使提案权之标准，否则，对股东权利行使之界定过于主观，且不符合商业判断。
6、金色降落伞计划一般可“安全降落”
当公司控制权发生移转时，以董、监为核心的公司高管人员很可能首当其冲地被“炒鱿鱼”，故在章程修改中增添关于高管人员无故遭受解聘时的经济补偿条款乃情理之中。依据《公司法》第99条之规定，决定有关董事、监事的报酬事项乃股东大会之职权（其他高级管理人员报酬之决定权属于董事会），同时，《上市公司治理准则》第32条亦规定公司应与董事间签署聘任合同，就双方权利义务及公司提前解除合同进行补偿等事宜作出约定，因此，在章程中就高管人员无故遭受解聘规定经济补偿金等计划应属公司自治内容，一般应认为有效。然于此过程中，仍应作出如下审视：
第一、应合理设置补偿金数额。在以高额的补偿金为代价抵御收购方时，尤其应注意补偿金数额设置的合理性问题，切不可为保住自身位置而损害公司利益，尤其是中小股东的利益。例如，美国雷曼兄弟公司为高管人员设置了高昂的补偿金计划，远远超过了收购者收购的成本，在临近破产之际，收购者们均对公司收购事宜望而却步，当初为抵御收购设置的补偿金计划最终却成为阻碍公司获得他人续命投资的致命因素。
第二、防止高管人员利益输送，严格审视忠实勤勉义务。当高管人员巨大的经济利益与公司是否被收购挂钩时，此时将产生利益冲突问题，尤其是在数额巨大之情形下，高管人员可能会忽视自身的忠实勤勉义务而作出不利于公司或股东的经营决策，甚至以高昂的补偿金为形式对高管人员或背后股东在撤出公司前进行最后之利益输送，如此，则严重损害公司与中小股东的利益。
第三、高管人员负有举证说明义务。在设置金色降落伞计划时，倘股东对补偿设置怀有疑问，则高管人员应进行详细地说明义务，以证明此条款的设置乃基于公司利益而作出的合理商业安排；倘证券市场监管等机构对此设置具有疑问，则高管人员应证明自身已尽忠实勤勉义务。
一言以蔽之，在公司被收购而触发金色降落伞条款时，高管人员在补偿金上一般可实现“安全降落”，但于此过程中，高管人员的行为应严格接受忠实勤勉义务之检验，倘因此条款损害了公司及股东的合法权益，则此补偿计划条款应归为无效。7、对高管人员的任免不应限制股东参与公司治理之权利
依据《公司法》第4条之规定，股东享有选择公司管理者权利，此项选择权利即表现为股东对公司高级管理人员的提名权。正如上文所言，股东的提名权乃股东参与公司自治的核心内容之一，具有法定属性，在法律强制规定之外，章程无权对此进行更改或限制。据此，在章程修改中，倘对股东行使提名权进行持股时间或持股数量方面的限制（如条款约定惟有连续2年或270日以上持股10%或15%以上者才有权提名董事或监事），则此条款应归为无效。倘对股东提名人数进行限制（如每一提案所提候选人不得超过全体董事的五分之一），显然此种条款亦为无效。倘要求股东提名的董事或监事候选人应经董事会或监事会提名委员会评议通过，如此设计更无道理，本质上仍严重限制了股东提名权之行使，应属无效条款。[注1]倘在擅自为股东设置信息披露义务之上，以剥夺股东提名权为内容的处罚措施皆应归为无效条款。
值得注意的是，针对限制改选董事会或监事会比例及频率的条款（如更换董事不得超过全体董事的三分之一；在连续12个月内，选举或更换董事只能进行一次），本文认为，应仔细甄别其效力，一般言之，限制改选频率的条款本质上仍不当地限制了股东提名权之行使，故应属无效条款；至于限制改选比例的条款应视规范不同而分别作出判断：
第一、约定诸如“在董事会任期届满后，继任董事会成员中至少应有三分之二以上的原任董事会成员连任”等内容的条款应属无效，盖因在董事会任期届满之后，董事获得连任与否应再次由股东选举决定，倘章程直接规定一定比例的董事获得留任，则显然侵犯了股东选择公司管理者的合法权利。
第二、约定诸如“在每年度内更换的董事不得超过全部董事会成员的四分之一或董事会（或监事会）换届选举时，更换的董事（或监事）人数不得超过全部成员的三分之一”等内容的条款应属无效，盖因更换董事（或监事）或选举任期届满董事（或监事）乃股东行使提名权的固有内容，在法无明文限制之下，章程等条款无权对此进行限制。当然，此时须特别注意的是，对此种约定条款应与“分级董事会”制度严格予以甄别。分级董事会制度系在章程中将全体董事依任期分为若干小组，不同小组董事具有不同的任期，如此将形成每次均有若干董事因任期届满而被改选之局面。在此种安排下，倘公司被收购，可以有效地延缓收购方迅速控制董事会等管理机构，若欲达到更换全体董事的效果则其只能投入更多的时间成本，在商业市场充满众多不确定性之下，如此设计可以有效地抵御野蛮人的入侵，且不侵害股东之提名权。据此，上述章程中直接规定股东更换的董事不得超过一定比例非属于分级董事会制度，故此种刚性规定本质上仍不当地限制了股东的提名权，应归为无效条款。
第三、约定诸如“在董事（或监事）任期届满前，股东大会不得无故解除其职务”等内容的条款应属有效，且合理地维护了董事（或监事）合法权益。盖因一方面依据《上市公司章程指引》第96条之规定，公司不得无故将任期届满前的董事解聘，否则，应承担一定的赔偿责任。另一方面依据《上市公司治理准则》第32条的规定，公司应与董事签订聘任合同，明确双方的权利义务关系，基于合同严守原则，公司不得无故解除乃法理要求。当然，倘双方或章程就合同解除事宜作出约定，则从其约定；倘未就合同解除事宜作出约定，则解除应依法而为。依据《公司法》第146条规定，董事等高管人员不得陷入瑕疵民事行为能力、贪污或贿赂等刑事犯罪执行期满未愈五年、对公司破产清算等负有个人责任等情形，否则，公司可依法解除其职务。同时，在公司与董事等高管人员签订聘任合同时，公司亦可基于《合同法》第94条[注2]及《劳动合同法》第39条[注3]的规定，解除其与董事等高管人员间的合同关系。于此之外，公司不得无故解聘任期未届之董事等高管人员，收购行为之发生非公司所具法定的解聘理由。易言之，倘公司控制权发生移转，客观上并不会致使董事等高管人员陷入瑕疵民事行为能力、贪污或贿赂等刑事犯罪执行期满未愈五年等情形，亦不具备《合同法》第94条及《劳动合同法》第39条等规定要件，故收购方无权解聘任期未届之董事等高管人员，否则，应触发对高管人员之补偿计划。
至于在章程中对高级管理人员的任职设置一定的条件，本文认为，无论是就公司治理抑或维护公司及股东利益而言，此项任职条件的要求并无不当。惟仅条款的设计应注意如下问题：针对高管人员的任职条件要求应适用于所有股东提名的人选，而非仅针对收购方及其一致行动人提名的人选，否则，该条款的设置非旨在选择合理的管理者，而仅在于限制收购方及其一致行动人行使提名权而已，实质上仍悖于“同股同权”等原则，应归为无效。
8、提高通过标准应谨防大股东权利之滥用
依据《公司法》第103条之规定，修改公司章程、增加或减少注册资本、公司合并、分立、解散或变更公司形式等作为特别决议事项，应经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。《公司法》所列举的特别决议事项乃法定内容，关乎公司重大事宜变更，故法定地提高了表决通过上的标准。就特别决议事项的内容而言，在章程自治的范畴内，上述事项的范围不容减少，但增加特别决议事项的内容，基于公司自治的性质，章程中可以设定其他的关乎公司重大利益的事项，此类条款应属有效。[注4]然于此过程中，此类条款的设计仍需审视如下问题：第一、对重大事项的判断应立足于公司利益，而非仅针对特定股东。在公司治理中，之所以增加特别决议事项的内容乃因该事项对公司及股东利益产生重大之影响，为谨慎处之，应最大限度地征求股东的同意，基于此，对于重大事项之判断应立足于公司的利益。倘章程中仅对收购方及其一致行动人所提特定内容的议案规范了严格的表决通过标准，因内容主观针对性明显，故应审慎判断是否构成公司之重大事项，否则，即变相地限制收购方及其一致行动人行使提案权。第二、在提高表决标准的同时应防止大股东权利之滥用。就公司股权结构而言，倘就特定事项大幅提高表决通过的标准，反向言之，实质上乃赋予大股东的一票否决权，则此项条款的设计应归为无效。盖因一票否决权的存在已经背离了设定特别决议事项的初衷，反而演变成大股东固化自身利益的“大杀器”，且一票否决权的存在容易导致公司僵局的后果，如此反而不利于公司及股东利益的维护。  四、结论 股东利益与公司利益的保护是公司治理中永恒的话题，亦是审视所有治理措施亘古不变的基石，在上市公司面临的收购与反收购博弈过程中，此项审视尤为重要。鉴于“宝万之争”的影响，上市公司纷纷通过章程修改构建未雨绸缪式的防御屏障，在公司自治的范围内，倘为维护公司及股东利益而言，其实并无不妥。惟于此过程中，应全面审视条款设计的合法合理性，避免人为地固化利益，破坏公司治理结构，影响证券市场之交易与监管秩序。基于此，在反收购条款的设计中，应循法循理而为，一方面严守股东权利义务关系平衡之准则，基于“同股同权”之法理，不得于法之外限制股东权利之行使，不得未经股东同意增设额外义务；另一方面高管人员应严守忠实勤勉义务，切实维护公司之利益，避免沦为大股东滥用权利、巩固自身位置的工具。唯有如此，反收购条款方属有效，亦能真正地发挥抵御野蛮人入侵之作用，否则，极易沦为以管理层为代表的公司掌控者们固化自身利益之“自私”条款，在法律法理的审视下应归为无效，倘由此损害公司及股东利益，则侵权者尚应承担损害赔偿责任。
（全文完）附注：
[1] 在当初的“大港收购爱使风波”中，爱使章程中同样对收购方行使提名权进行了持股数量、持股时间及提名人数等方面的限制，最终这些条款均被认定为无效条款，应予以纠正。具体可参见吕红兵、徐晨：“大港油田收购爱使股份的操作实录与法理探析”，载《中国律师》1999年第6期。[2] 《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”[3] 《劳动合同法》第39条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”[4] 参见王建文、孙清白：“论公司章程防御性条款的法律效力”，载《南京师大学报》（社会科学版）2014年第5期。