作者：国浩律师事务所 张强 叶慧敏在现代化企业建设中，合规与内控建设已经成为现代企业风险防范的重要环节，关于企业合规管理事宜，团队律师曾从反垄断角度提出了制度建设的若干建议（详见《反垄断执法新常态下的企业合规制度构建》一文），本文从新广告法的角度就企业合规管理提出建议。
2015年4月24日，全国人民代表大会常务委员会发布《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”），于2015年9月1日起开始实施。适用于中国境内通过一定媒介和形式直接或者间接地推销自己商品或服务的商品经营者及服务提供者。目的是为了规范广告活动，保护消费者合法权益。新《广告法》自正式施行以来，各地主管部门严格执法，根据上海市工商局公布的2016年7月份数据显示，单月查处案件77起，根据北京市工商局公布的2016年5月广告检测报告显示，单月全市涉嫌违法广告为172条次，广告违法已经成为企业行政处罚的重灾区。团队律师相继介入了多起常年法律顾问单位的广告违规事宜，在此背景下，笔者以律师的视角结合实务经验撰写本文提醒企业注意从自身合规建设的角度防范企业宣传的法律风险。一、企业法律风险(一) 常见违反《广告法》的类型

根据《广告法》中相关规定，国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。具体实践操作中，主要也是由工商行政管理部门负责对其主管区域内的广告活动进行监督管理，并对违反《广告法》进行广告活动的企业进行处罚。根据上海市工商行政管理局官网行政处罚信息公示栏查询，常见违反《广告法》相关条款而遭受处罚的类型如下：
1. 广告中使用了“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语
《广告法》第九条明确规定，广告不得有下列情形：“（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；……”
相较于第九条的其他款项规定，因违反第三款的规定而被上海市各区工商行政管理部门处罚的企业更为频繁。虽然第九条在1995年2月实施的旧《广告法》中第七条就已经进行了明确规定，但是在新《广告法》生效之前，各地工商行政管理部门对于违法使用类似用语的管制不是非常严格。而在新法生效之后，伴随着其他规定的落地执行，对于广告用语规范使用也逐渐被工商行政管理部门重视。许多企业因为在新法生效之前就使用的违规广告宣传语未曾被处罚或责令整改，在新法生效之后也没有引起足够的关注，没有对违规宣传的广告及时进行撤销及替换的处置，最终因为违反《广告法》而遭受当地工商行政管理部门的处罚。
其中，常见“国家级”、“最高级”、“最佳”的处罚词包括：国家级（经国家级试验检测中心检测）、顶级（采用顶级……）、最高级别（XXXX，全球最高安全级别的小型车）、最好（我们只采用全球最好的……）、最佳（您的最佳选择）等绝对化用语。
针对本条第三款，工商行政管理部门的认定范围比较宽泛，涉及使用“最”字的广告宣传都有可能被认定为使用了绝对化用语。而根据国家工商总局对上海市工商行政管理局《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》（【文号】工商广字(1996)第380号），“顶级”属于绝对化用语。因此，“顶级”虽然没有被列入《广告法》条款中明确规定，也是属于绝对化用语，广告宣传中如果使用“顶级”则会被认定为违反了《广告法》第九条第三款规定而被处罚。上述情况说明，没有在《广告法》中出现的词语也是有可能被认定为因使用绝对化用语而被工商行政部门处罚。因此我们建议公司设计宣传广告时要注意不能仅为了强调商品或服务内容而使用了过度夸大性的词语，尽量避免在缺乏数据支撑的情况下进行横向或者纵向的绝对化对比。
2. 数据引用及虚假广告
(1) 数据引用根据《广告法》第十一条规定，广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合。
广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。
如某公司宣传“实力战队精准出击！您的稳健获利实力后盾。在一段时间内投资平均收益高达360%”。被工商行政部门认为其是为了达到吸引客户的目的，引用了历史交易中优良数据制作成网页上宣传的盈利率和收益率，但并未对宣传的盈利率和收益率表明出处、适用范围和有效期限。最终对该公司处以70,000元人民币的罚款。
(2) 虚假广告第二十八条规定，“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。
广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”虚假广告一直是打击的重点，针对上述规定，第一款与第四款的情形属于企业具有主观欺骗、误导消费者的故意，而第二款与第三款则相对较为隐蔽，如企业可能没有发现宣传中所列需要复评的荣誉已过期、所获荣誉与宣传中荣誉内容有所差异及宣传中引用的统计数据来源无法验证等情况，即使确实在主观上没有欺骗、误导消费者的故意，但也因触犯《广告法》第二十八条规定而被处罚。
第二款中的后半部分，“与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”，这一条款也容易被企业所忽视。广告的定位即对企业商品或者服务的一种推介，允许一定程度的夸张，但这种夸张不允许与实际情况不符且导致对购买行为产生实质性影响，两者之间的界限如何把握对于企业来说是一个挑战。例如，上海工商局查处的一起化妆品广告案件，推销其化妆品“晒美白”，广告宣称（使用其产品）“越晒越白，越晒越润”，与目前掌握的科学常识不符，落入虚假广告的范畴。
企业在自行或者委托他人进行广告宣传设计与制作时，应当注意宣传内容与企业实际是否相符，尤其是涉及到引用自身的资质、荣誉、评级等，应当注意是否有时效性，避免因内部控制的薄弱导致宣传内容不实，把握宣传内容的夸张程度。目前企业的宣传途径也比较多，企业内部合规部门应当对企业在各个渠道（企业宣传册、企业内部以及门店所悬挂提示牌、互联网网店网页宣传、电视广告等客户能够接触到的企业宣传渠道）的宣传内容进行一次彻底核查，在新《广告法》生效前以及至今没有遭受处罚并不能够确保未来不会被处罚，应当及时处理不符合法律规定的宣传内容。广告允许合理的夸大，但是应当以客观实际为基础。
3. 特殊行业的禁止性规定
《广告法》对于特殊行业的广告内容有特殊的要求，如第十六条规制了医疗、药品、医疗器械行业广告，第十八条规制了保健食品广告，第二十三条规制了酒类广告，第二十四条规制了教育、培训广告，第二十五条规制了招商等有投资回报预期的商品或者服务内容的广告，第二十六条规制了房地产行业的广告，第二十七条规制了农作物、农产品等的广告。
对于多部门监管的问题，《广告法》第四十六条规定，“发布医疗、药品、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下简称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”。第四十六条设置了广告发布前的前置审查程序。
根据北京市工商局公布的2016年5月广告检测报告显示，5月份北京医疗诊疗服务类广告违法量160条次，位居违法量第一位，主要表现：利用新闻形式、医疗咨询服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告；未在发布前申请医疗广告审查。商品房类广告违法量位居第二位，主要表现为商品房面积未标明为建筑面积或者套内建筑面积，未载明预售或者预售许可证号等。
因此，提醒特殊行业的企业注意除一般性广告内容的要求外，要按照法律法规对特殊行业的规定审查是否需要履行前置程序，特殊性的禁止性规定是否触及。
(二) 行政处罚类型
《广告法》第五十五条规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；
第五十七条之部分规定，违反第九条规定将由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
对于特殊性行业的广告禁止性规定，《广告法》也确定了特殊的处罚准则，不再一一列举。
从实践中各地具体执法情况来看，对于《广告法》确定的处罚档次，执行把握的尺度不一。例如浙江省工商局查处的虚假广告的罚款多数在二十万元以上，以《广告法》明确的下限为处罚底线；上海市工商局查处的虚假广告罚款从几百到几百万不一，在执法中能够根据企业的自身态度结合《行政处罚法》第二十七条的规定，从轻或者减轻处罚；福建省、新疆省等地则根据《广告法》制定了适用于本省范围内的行政处罚裁量基准。因此，在企业面临行政处罚时，应当参考当地行政处罚材料的基准或者以往处罚的惯例，制订适宜的应对策略。
对于未来有挂牌新三板、申请IPO或者借壳上市计划的公司，公司在报告期内合法合规经营情况一向是审查重点。若因为企业宣传时使用词语不当被工商部门认定为违反了《广告法》而进行处罚，则对于公司本身企业形象以及公司的合法合规经营都会产生不利影响，也不利于公司未来进行挂牌的计划。因此，建议公司对目前所有宣传渠道（企业宣传册、企业内部以及门店所悬挂提示牌、互联网网店网页宣传、电视广告等客户能够接触到的企业宣传渠道）的宣传内容彻底进行核查，核查是否存在宣传内容不符合《广告法》相关规定的情况（尤其是本文明确列举的几种情形），以便及时发现问题并予以改正。二、企业合规建议新《广告法》正式施行以后，多家企业因宣传违法遭受严重处罚，这种严峻的执法态势一方面是因为企业在新法下的不适应，更多的却是因为企业针对广告宣传内部合规制度及运行的缺失。
这种新的监管态势下，首先建议公司对目前所有宣传渠道（企业宣传册、企业内部以及门店所悬挂提示牌、互联网网店网页宣传、电视广告等客户能够接触到的企业宣传渠道）的宣传内容彻底进行核查，核查是否存在宣传内容不符合《广告法》相关规定的情况（尤其是本文明确列举的几种情形），以便及时发现问题并予以改正；
其次，建议公司针对性的建立广告宣传事前、事中、事后的内部审核机制，并指定专门的部门、专门的人员执行审核及监管制度，具体如下：
1. 事前针对广告内容的审核
(1) 企业宣传部门或者其他具有类似职能的部门为广告内容审核的第一负责人，在策划宣传方案、方式时需要根据新《广告法》的要求把握广告的形式、广告的内容及用语等，外聘专业广告公司时，应当提出广告制作的合规要求，对于已经形成的广告、宣传策划应当及时移交专人审核。
(2) 指定专门的中后台部门如合规部、法务部或者指定专门的稽查专员从形式和内容等角度审核业务部门移交的广告、宣传资料，重点关注广告的用于是否存在未经证实的数据对比，引用的公司荣誉及业务资质是否已经失效，引用的企业排名宣传是否权威，广告宣传的效果是否与实际情况相符等，配合业务部门选聘广告公司（广告经营者制造的广告内容违法也会导致广告主承担责任）；对于无法把握的事项，如领军者、先锋等一些模糊性词语以及用语的界限问题，聘请外部法律顾问审阅，必要时可以考虑在广告中添加注释予以限制解释。
(3) 由法务部或者外聘专业的律师针对性的制定广告审核负面清单，详细列明广告形式、发布内容禁止性词语等内容；建立外部合作广告公司数据库，定期更新；必要的企业可以建立合作代言人的数据库，定期根据市场信息进行更新，防止因代言人不合格问题遭受行政处罚。
2. 事中针对广告宣传、内控制度的检查
(1) 对于已经获得内部审核通过的广告宣传，由中后台部门记录并保存所有的内控文件，在固定时间内通过现场、书面、电话等方式核实广告经营者与广告发布平台的实际运行情况，确保事前审阅得到有效的运行，必要时聘请外部机构调查核实；
(2) 定期检查企业内部关于广告审核的控制制度的运营情况，确保内控制度得到切实的运行。指定专门的部门或者人员定期（每月或者每季度）根据业务部门汇总的广告清单，抽查部分广告附随的内控记录文件，确定是否所有已经发布的广告均按照规定履行了必要的内部审核程序。
(3) 内控制度的实时更新。由专门的部门（如法务部）制定专门人员实时检索关于广告行业的监管规则、政策以及典型案例，实时更新企业已经建立的负面清单、内控制度；同时，关注长期合作的广告公司及广告代言人的市场信息，及时淘汰不合格主体。
3. 事后策略性的应对主管部门的调查
监督检查机关：当地工商行政管理部门
检查、取证方式：直接至企业或企业的销售地点采用拍照，收取宣传材料原件，现场询问工作人员并制作《现场笔录》，后续再制作《询问笔录》、补充证据材料的方式。针对网店，可能采取先截图再制作《询问笔录》的方式。
《现场笔录》以及现场拍照是为了证明当事人主要办事机构所在地或者取证地的情况，《询问笔录》是用来证明公司违法事实。
通常在工商部门到达现场时，可能是已经事先掌握了一定的证据或者是因为其他事由到公司例行检查发现公司的宣传也存在一定的问题。首先，在面临工商部门至企业办公地点进行突击抽查、取证时应当予以配合。其次，在工商部门同现场人员通过询问方式了解情况时，相关被询问人员避免透露公司运营情况，及时向公司高层汇报，公司高层应当第一时间联系公司的法律顾问并在法律顾问的指导下自查被调查的事项，若存在违法事项，第一时间进行整改，消除或者减轻违法后果。力求在工商部门立案后进一步的调查及问询前完成整改事宜，在法律顾问的介入下配合工商部门完成案件进一步调查事宜。再之，如果企业被认定为其宣传内容违反了《广告法》相关规定，应当在正式的行政处罚决定下达前积极与工商主管部门进行沟通，说明企业所做的整改工作，争取从轻或者减轻处罚。最后，行政法赋予了被处罚对象行政复议及行政诉讼的权利，但就目前实践来看，因广告违法而作出的行政处罚在正式的行政处罚决定书出具后基本不会更改。三、善用外部法律顾问企业内部控制制度的建立以及广告内容的审核相对专业，必要的时候引入外部法律顾问可以提供多方面的辅助服务：
1. 广告风险评估与识别，作为专业及第三方独立机构，律师可以从独立第三方的角度模拟调查机关审核企业广告宣传的现状，整顿企业广告宣传的违规事项。
2. 作为法律专业人员，律师可以依据《广告法》及相关的执法政策协助企业建立广告审查的具体标准，便于企业相关人员在企业宣传时自查；协助企业建立广告宣传的内部审查机制，定期审核广告宣传内容。
3. 定期的知识培训。广告内容的审核是相对专业的法律工作，企业审核人员应当具有专业的知识背景，广告从业人员也应当具有初步识别风险的能力。律师能够根据最新的法律法规、监管政策及监管案例从专业的角度为企业相关人员提供合规培训。
4. 协助企业接受主管机关的调查，在正式立案调查之前，律师可以介入指导企业进行全面的自查，确定违法事项，消除或减轻违法后果；在正式立案调查后，协助企业配合主管机关的调查并争取合理的权利，必要时以书面形式向主管机关澄清相关事宜，争取免除、减轻或者从轻处罚。 结语 企业合规管理的核心在于通过内部审查以及制度的建设、运行防范可能存在的法律风险，新《广告法》以及新规下的严峻的执法态势对于企业广告合规建设提出了更高的要求，希望通过本文能够引起企业重视，加强对广告宣传的合规审查。