代理词

审判长：

原告深圳一水商业设计有限公司与被告河南有一置业有限公司、第三人深圳市一上商业发展有限公司合同纠纷一案，受被告河南有一置业有限公司的委托，作为其代理人参加一审诉讼，现根据双方提交的证据及庭审情况，发表代理意见如下：

 一、合同3.1.1条约定：设计面积为暂定面积，最终结算面积均按实际设计范围施工图纸（不含商铺内），以建筑墙体内边线计算。

原告主张其已完成设计，根据设计成果、确认函、施工效果图，便得出设计面积为31201；

被告亦根据设计成果、确认函、施工效果图，经认真核算，而得出原告的设计面积仅为13614.02 。

确认函并没有显示具体面积，即双方并未确认设计面积。

显然：两面积数字的争议巨大，根据合同约定，所谓的设计面积只是暂定面积，而双方并未进行最终结算。

故，原告关于面积的单方主张不能直接作为定案依据。

二、通过比较立案起诉时证据清单一中的《确认函》与开庭审理前证据清单二中的《确认函》可知：

    1、两组《确认函》均是由原告发送给被告的，即接收的对象均为被告，但起诉立案时的《确认函》的甲方确认栏处均有被告加盖公章，无张上签字，但开庭审理前的《确认函》的甲方确认栏处，并无被告盖章，却只有张上签字，而张上只是第三人处的法定代表人，其不能代表被告，由其签字不符双方的习惯，相应确认函的后果不应由被告承担。

2、起诉立案时的《确认函》，其上部均有明确的日期，而开庭审理前的《确认函》，其上部并非均有明确的日期。

3、起诉立案时的《确认函》，均是通过邮寄的方式交付给被告，由被告盖章，但开庭审理前的《确认函》，被告却说找的张上本人，但地点却在郑州被告处，却没有让被告盖章，显然开庭审理前的《确认函》的真实性值得严重怀疑。

四、被告在起诉立案时举证的多份《付款申请函》、《催款函》，相应的催付款时间有：2020年11月0日、2021年1月10日，2021年1月21日、2021年1月11日、2021年10月11日，在原告设计成果早已完成交付后的多次，只是向被告催付过款项，也均明确了催付的具体款项金额，但从未表达过合同之外及中庭立面的设计费用，显然合同外及中庭立面的费用系原告在起诉立案时恶意为之，故而相应费用并无被告确认，基于相应证据的欠缺，故而寻求张上帮助，由其签字，意在签字后果让原告承担。

    五、合同1.3条约定：委托内容为商业室内公共空间设计，合同3.1.2条明确约定有：本合同约定之外的委托设计需增加的任何费用，须由双方另行协商确认。

    即：原告主张的合同外的费用必须有双方协商确认，应当提交由双方协商确认的直接证据材料，显然原告并未提交，应承担不利后果。

六、合同2.2条的规定，原告应当提交完整的施工图设计阶段设计成果，但仅提

供部分设计成果，存在违约；第4.2.8条约定，原告并未要求主案设计师至少到场8次，设计单位总负责人至少到场3次，存在违约；合同附件一的约定，第二、第三阶段完成时间分别为30天、40天，但原告却于2020年3月23日提交了概念设计方案，于2020年1月10日提交效果图设计成果，于2020年11月2日提交的施工图，显然存在严重违约情形。

    消极事实的举证责任，由主张该事实存在的一方承担举证责任，但原告并未举证其不存在前述的违约行为，故其应承担不利后果。

五、 被告委托了原告对项目的室内公共空间予以设计，并超额支付了设计费用，在原告提交双方约定的设计成果后，便可施工而后可开业，被告不能因原告存在的违约行为而不予开业，如此必然会因此成扩大被告的损失，且不开业必然会造成被告巨大的经济损失。

故而，不能据此得出：项目的开业，便意味直接认可了原告在本案所主张的全部设计费用。

以上代理意见，望法庭予以采纳！

代理人：