主讲人：谢晓彬（第十三章和第十四章）

        黄佳幸（第十五章和第十六章）

 

谢晓彬：第十三章，本章讲国家机关的权利，首先介绍了国家机关的分类。国家意志是基于法律规定从自然人意志中产生的，承担国家机关地位的人依据宪法被委任，机关地位基于法律规定产生的是直接国家机关；若是从直接机关那里获得公法使命则为间接国家机关。这一区分只涉及个人的机关地位，不涉及机关本身，因为所有的国家意志行为都是直接的，由哪个机关作出的效果都是一样的。下一段提到了部门，要明确的是部门既指客观的事务范围，也指为这一事务设置的机关，具有双重含义。而国家性机构是无职权的国家公职机构。只有部门和机构中的命令性、指导性和领导性的活动才是国家性的。接着作者表明自己的观点：国家机关本身没有人格，只是在职权范围内表现为国家的自然人。国家通过机关进行统治，机关本身不具有人格。但一直以来人们都会产生机关拥有独立权利的观念，并提出大量假说论证，这些理论建构的尝试都以失败告终。贝尔纳茨克认为部门是他人权利，即国家权利的承担者，用来解决这些理论尝试失败的问题，但是也失败了。因为国家不是机关以外的人格人，而是机关本身，在统一的国家有机体之内，自己的权利和他人权利是无法同时存在的。

接着，作者开始介绍职权。正因为机关之间对立的是职权而非人格，所以对机关意志的非独立性认识不能阻止有意识或者无意识地使机关人格化的尝试。关于两个国家机关权利界限的争议都是关于职权的争议，职权永远只是客观法。因为国家本身不可能以全部职能的主体的面貌出现，只能表现为被赋予了职权并在职权上被限制的机关，所以国家使赋予机关的职权产生了主观权利的假象。职权的多样性体现在国家将其统一的人格分割到它的机关之中，就以属性互不相同的面貌出现。尽管如此，所有职权的主体统一性并未受到影响，国家意志本身永远都不能被分割。这就是职权多样性中的国家统一性，多样性只是外在表现形式，国家终局性意志都是统一的、不可变更的。这种观点以一种直观形式体现在英格兰国家法中，具体为国家法上的国王。通过这些介绍，作者想强调只有辨别职权的本质才能在法律上对国家组织进行规范，而不会荒谬地将国家分裂为多个无关联的人格人。其他机关的职权包含国家统治权力，对国家机关而言同样是统治权力，这点上国家机关与个人一样，所以法律对国家部门和臣民具有同样的约束力。个人面前的国家总是表现为一个有特定职权的机关，因此个人也是通过国家机关与国家交往，那么个人通过机关向国家履行义务和提出请求权。这种侵权行为的客体永远是以特定职权为表现形式的国家，而非机关。

上述情况会引起几个极为重要的法律后果。第一，职权的基础的权利仅为国家所有，职权的内容是纯粹公法性的，它是在法律上有限的一部分国家权力，永远都不会是一项可为而是一项能为。第二，对机关本身的权限和承担机关者依据机关资格的权限进行严格区分的必要性。法律关于国家机关权限的规定永远只是为了国家利益而设，因此职权与个人利益先天就不存在目的关系，下文以议会成员不存在权利只存在规定议员职权的客观法为例说明。第三，源于机关关系的个人权利在国家主要为了个人利益向承担机关的个人赋予请求权时才被创设。从职权的本质出发可以得出具有直接的实践意义的结论，例如在行政法院的程序中诉讼主体是国家，国家出于规范的考虑赋予其部门当事人的地位。

接下来探讨关于国家意志形成的规范的法律属性，一部分是法律规定，一部分是行政行为（一般是行政法规）。大多数情况下，国家在规定其机关职权的同时也为服从者设立了法律上的义务和请求权，只有由法制所标明的国家意志的承担者才应被服从，只有他的或以他的名义作出的国家行为才能被承认。因为国家的整个内部秩序是法制，是为了形成国家的人类共同体而存在的，所以在法律规定的职权范围内形成的国家意志也是一种共同利益。国家创设规范、监督职权的遵守，担当了共同利益的保卫人和捍卫者。在国家职权的存在及遵守上享有法律利益的是个人结合成的统一体。人民共同体与国家是同一事物，在法律上表现为国家的主体，由此国家获得了国家权力的主体与共同利益管理人的双重属性。国家公诉机关是捍卫共同利益的常设机关，具有作为起诉人的当事人资格，这一职能明显地表现在君主国家的议会职权中。我们只有认识到国家是共同利益的服务者与个人的统治者的双重属性，才能理解议会的法律属性——服务于共同利益的国家的参与形成国家意志的机关。国家的各种制度是为了共同利益而存在的，共同利益与全体利益是相同的，国家的两种属性并不矛盾，议会是作为共同利益的代表嵌入国家权力本身的组织中的。

为了能够合法且合目的地产生意志和行为，国家针对其机关的承担者制定规定，设定意志的内容和界限。因为国家意志永远是人的意志，所以为了将个人意志转化为国家意志行为并对这一过程进行限制，必须存在一个高度复杂的法律规范体系，针对国家机关的规范同时也是针对机关承担者的规范，这类似于我国《公务员法》对国家公务人员的公职行为进行规范。为了将国家与机关的关系的法律规范从行政规范中分离出来需要明确个人的服从义务不是源于义务关系本身而仅以义务关系为前提。基于公职合同，官员服从于一个特殊的公职权力，这种权力的范围和正当性都由法律规定。

综上所述，国家机关本身不是法律主体，它们其实是在其职权内将国家表现出来并以人格人的面貌呈现在大家面前，实际上并不拥有人格，这与本章最初提出的观点——机关的非人格性相吻合。职权学说之后，作者探讨了越权行为具有的法律意义，原则上可以认为越权行为是无效的，因为只有越权的机关意志不被视为国家意志才能实现完美的国家图景，避免国家通过机关进行不法行为。将越权的机关意志归责于国家本身在国际法中也具有极为重要的实践意义，作者举例进行了说明。与越权行为一样，违反职权的不作为也可以归责于国家。这里要区分善意的和有过错的违反职权的行为，前者不会再国家与机关承担者之间建立任何法律关系，相反，间接国家机关要为滥用职权的机关行为承担纪律性的，甚至民法和刑法上的后果。因为违反职权行为不归责于国家，因此当官员通过违反义务的公职活动损害个人权利时，就可能产生个人针对官员的法律请求权。这种请求权不是针对国家本身而是针对机关承担者，是私法性的。国家机关的越权行为的归责对象是国家，针对这种情况的请求权是公法性的，仅在有明文规定情况下受私法的约束。实在法因为国家官员违反义务的行为赋予了个人针对国家财产性请求权是私法性的，国家是基于机关承担者的过程而承责，这是国家因第三人过错而承责的一个特例。

问题：

1、章红艳：第215页，“直接国家机关一般不承担这些责任，仅在当代的共和国家中，行政权力和司法权力的代表才会承担这种责任。”这里的责任是指纪律性、刑法和民法上的后果，为什么直接国家机关一般不承担这些责任，而间接国家机关却可以呢？

谢晓彬：这个问题我也不是很清楚。

章红艳：那会不会和自然人作为直接国家机关享有豁免权有关？因为在美国的话，总统作为直接国家机关，即使他有刑事犯罪，也只能在被弹劾成功并罢免后才能被刑事审判。在他是总统，履行总统职责时，是不能被刑事审判的。

张文祥：这个问题，我们还是回去再查下吧。

2、章红艳：第214页第3段，作者将越权机关的意志归责于国家类比到国际法中，认为不属于国家机关的臣民的行为也被归责于国家。这里的类比好像没有什么逻辑可言，对于国家而言，越权的国家机关的意志可归责于国家是没什么问题的，那为什么不属于国家机关的臣民的行为也被归责于国家？

廖丽环：红艳，你看下第230页第1段最后1句话，这里明确讲到“国家人格人为其成员的不法行为承担公法责任的情形仅在国家法中存在，但这种责任只是源于国际法的落后性以及始终具有私力救济属性的国际诉讼程序的混乱性”。所以在这里的类比没有逻辑可言也是无可厚非的，因为它本来就是落后性地表现。

章红艳：嗯，明白。

3、刘阳：第211页第2段倒数第6行，如何理解“服从义务不是源自义务关系本身，而仅以义务关系为前提”？

谢晓彬：以重婚罪为例，重婚罪这一罪行不是源自原有的婚姻关系，而是以原有婚姻为前提。即是说，原有婚姻关系本身不会导致重婚罪，但是却是构成重婚罪的前提。

 

谢晓彬：第十四章，本章主要用列举的方式阐述了几种国家高权私人行使的情形。一般而言，国家仅通过其机关开展活动，然而也存在许多例外情形，通过私人行使国家职权或统治权力。
   第一种情形，有义务的行使职业权利。这种义务与特定的非国家性的职业和工作相关联，以国家授权为基础，是法定的职务义务。第二种情形不具备非国家性事务的前提，属于反射权利，如正当防卫和临时拘捕，涉及的不是个人权利的行使而是临时的国家机关实施的治安行为，是自愿承担的职务义务。这些情形下个人拥有的是反射权利，国家阻止个人行使这种从国家中导出的职能时，个人都不能拥有任何救济手段。但公法权利作为个人权利赋予个人的情形则有别于上两种情形。另一个特殊形式是过去的官员收取手续费的权利，现代形式是听课费和考试费。此种费用在原则上表现为基于国家高权的行使这一法律基础而应向国家承担的给付义务，因而具有公法属性。公证人是公法上的公职人员，收取公证所需费用作为国家行使主权的费用也具有公法属性。律师制度是国家职权作为个人权利由个人行使的例子，律师不是国家机关，但其职业是公法性的。律师被借予了公法权利，行使这一权利对国家而言是在行使公法权利，对私人而言是行使私法权利。

向个人转移国家权利在诉讼法中，确切地说是在强制执行制度中表现为具有重要意义的普通法律制度。关于这一制度存在两种对立的观点：一种认为国家是执行人，以执行申请人的意愿为条件；一种认为当事人是执行主导人，执行官作为当事人的受托人进行活动。作者认为两种观点都不能说明事物的本质，提出的解决方式是：国家将源自其权力的权利让与个人，使其成为强制执行的主体。如今，在本质上属于国家的强制执行权成为了个人的请求权，但并非私法上的请求权。私力救济作为原始的个人权利被国家收为己有，以便将其作为如今的国家职权的构成部分以强制执行权的形式归还给个人。与之相似的进程还有刑法中的自诉和刑诉法中的辅助起诉。还有一种特殊的个人让与国家权利的类型是征收。个人或团体只能通过国家授权的方式成为征收权的主体，征收人行使的是国家高权，不同于机关承担者的职权，这种权利不是征收人承担的义务而是征收人所享有的针对国家本身的请求权。征收权服务于共同利益，也可以促进与共同利益紧密相连的个人利益。

还有一种情形是某些国家职能通过新的社会政策性立法被转让给从事特定经济职业的国家成员，他们与国家之间不存在公职关系，比如企业主设立企业医疗基金的权利。过去，共同利益必须让位于个人利益；现在，在上述所有情形中承认个人利益是实现共同利益的最佳保障。本章所讨论的这些情形本质上都属于公法属性，都可以通过让与行为被植入个人的权利领域，这种行为可以通过法律、行政法规或行政处分的方式进行。

                                  —— 以上部分由谢晓彬整理

 

黄佳幸：第十五章，本章标题虽然是私法团体的公法权利，但其中很多内容并不只是涉及私法团体，也有公法团体的内容。

一、文章结构：

第一部分：1-2段。介绍目的共同体和法人

第二部分：3-9段。法人人格和一般人格的区别，以及与一般人格相对比法人的四种地位。

第三部分：10段。团体行为的边界——团体的目的。

二、段落大意：

第1段：目的共同体的内部法，即相对性法制。表现形式是类似于国家规则命令的规则和命令。特征有：相对性法制不受国家认可影响；相对性法制没有强制遵守的属性。

第2段：目的共同体基于国家的认可提升为法人。法人又基于其目的产生于共同体之外的意志还是产生于共同体内部而分为财团法人和社团法人。（理解：共同体之外的意志。财团法人是由财产组成的，没有意志机关，因此财团法人的目的是由法人财产背后的出资人意志决定的，故是共同体之外的意志。）

第3段：过渡段。启下：法人人格和个人人格的区别。

第4段：对于二者的区别，首先有一个总结性的区别，即法人不享有所有以自然人为前提的能力，如家庭法上的、宗教信仰上的。之后介绍了法人人格的消极地位。

摘句：它们（法人）与个人一样享有自由领域……只能基于法定原因被限制。 P228

第5-6-7段：法人的被动地位。与个人相比，法人的被动地位的特殊性体现在社团法人的违法行为能力上。1.如总概括性的区别一样，法人不能实施任何以个人行为为前提的违法行为，如盗窃、谋杀。2.法人的违法行为能力仅限于纯粹的不服从。基于此不服从产生的法律责任可以是民法的，但不会是刑法的，最多是治安责任性质的。

对于社团的责任承担也有一个历史的发展，过去团体常常为其成员的犯罪行为承担刑事责任，但现在越来越将刑事责任限定在有过错的个人身上。一个例子就是法人人格否认制度的出现和发展。

将来的趋势也是将团体的违法行为能力从法制中清除，因为团体的违法行为往往是由团体中个人行为造成的，不应归责于团体。

第8段：法人的积极地位。这一段讲的是私法团体的积极地位，与自然人一样拥有要求国家实施行为的请求权。两个取决于：请求权范围取决于具体的法律规定，也取决于是否依附于自然人。

第9段：法人的主动地位。集体人格人也可能与自然人一样拥有选举权，某些还能基于公法合同成为国家机关。

第10段：团体的目的决定团体在法律上的事务范围。如果行为原则上扩展了团体的目的，则被视为超越事务范围的行为。该行为是被禁止的。

问题;

1、刘阳：第226页第1段倒数第1句话，“这种相对法在一定程度上被主体自己的纪律性措施保障，但这种纪律性措施绝不具有强制遵守的属性”。举例来说，团体的章程应当被所有成员遵守，那么为何没有“强制性”呢？

黄佳幸：此处的“强制性”应当指的国家强制性。普通章程不具有国家强制性，成员不遵守章程，国家不能强制他遵守，而法律则具有国家强制性。

 

黄佳幸：接下来我讲第十六章。

一、文章结构

第一部分：1-6段。先介绍罗辛的观点，再对其观点进行批判。

第二部分：7-14段。提出耶利内克自己的观点：国家统治权利才是判断公法团体的标准，并区分被动公法团体和主动公法团体，公法团体的成员的请求权的公法属性

第三部分：15-18段。主要解决两个问题：间接公法请求权和司法请求权的区分；相互合作的公法团体之间是否存在公法请求权。

第四部分：19-23段。国家与教会的三种关系，着重介绍第三种关系，即教会成为公法团体。

二、段落大意

1-2段：提出罗辛对公法团体的认定标准：公法团体向国家承担了实现自身目的的义务。也就是罗辛在认定公法团体时更注重义务承担。

3段：耶利内克提出界定公法团体和私法团体非常困难，因为国家和团体关系多样化，并且是持续变化的。对公法团体和私法团体的区别往往取决于个人判断。

4段：首先团体都存与公法存在关系。国家创设法律规范团体，限制团体活动。

5-6段：对罗辛将义务作为评判公法团体的标准进行批判。a，团体向国家承担义务不改变团体与成员间的私法关系。b，公法团体和私法团体都和国家有义务关系，公法团体的义务关系更高级一些而已。c，义务的负担不会创设公法团体。d，即使团体的目的具有公法性，但团体的活动并未因此具有公法属性。“因此，一个团体所承担的实现自身目的的义务不可能是使该团体获得公法属性的特征。

7段：耶利内克提出自己的观点“认定团体具有公法属性的标准只寓于团体作为公法权利主体这一身份中，这意味着它拥有原则上属于国家统治领域的权利。”也就是统治权利是区别公法团体的标准。

8-10段：公法团体统治权利的两种表现形式：对外行使统治权利，即使在履行义务也是在行使权利；对内在其成员身上行使统治权利。

11段：区分被动公法团体和主动公法团体。被动公法团体享有的优待权利是纯粹的客观法的反射。

12段：公法团体应向成员承担的一部分义务是被国家承认为属于自己的义务，因此团体成员的请求权具有公法属性。国家是最终承担义务的主体，这体现为国家通过自己的机关作为监督者或上诉法院对拒绝给付或关于给付的范围的纠纷进行裁判，因而这种请求权是间接的公法请求权。

13段：总结，通过统治权力的赋予，一个团体变为公法团体，并且其成员有了公法属性的请求权。因此，应当将主动公法团体纳入主观功法权力体系进行讨论。

14-15段：过渡。

16段：间接公法请求权和私法请求权的区分。一般标准是相关请求权是为了共同利益还是为了个人利益而被赋予的。但是耶利内克接着说这种区分非常困难，往往需要在具体情况中法官来判定。

17-18段：相互合作的公法团体之间存在公法请求权。因为公法团体具有双重属性：人格人属性和无人格机关的属性。提起诉讼的一方是以人格人的身份作为原告，而此时的被告是以机关义务的承担着身份作为被告的。这并不冲突。

19-22段：分别介绍了三种国家与教会可能的关系。第一种是，政教彻底分离，教会作为私法团体。第二种是政教合一，教会有统治地位。第三种是区分了国家制度和教会制度，却对教会的存在和运行进行国家上的保障。此种情况，国家是公法团体，并且是被动公法团体。

23-24段：总结教会与国家的关系：教会对其成员具有统治权力，是一种教会意义上的 公法权利；而教会对于国家而言是否具有公法属性或在何种程度上具有公法属性，取决于国家在何种程度上将教会制度纳入到自己的制度之中，也就是取决于国家的规定。

 

                            ——以上部分由黄佳幸整理