法定符合说视野下的抽象事实错误

关于抽象的事实认识错误，怎么运用法定符合说？张明楷老师举例如下：

（1）B将他人占有财物误认为是遗忘物而占为己有。张老师认为，B虽然在客观上实施的是盗窃行为（重罪），具有盗窃罪的违法性，但主观上仅具有侵占遗忘物（轻罪）的故意，缺乏盗窃罪的有责性；只有认定为侵占罪，才符合责任主义原则。

（2）C以为是尸体而实施奸淫行为，但事实上被害人并未死亡。张老师认为，行为虽然符合强奸罪（重罪）的客观构成要件，但主观上仅有侮辱尸体（轻罪）的故意，只能认定为侮辱尸体既遂。

张老师认为，对于抽象的事实认识错误（在重罪不处罚未遂以及重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情况下）应当首先从轻罪的主观认识或者轻罪的客观事实出发，然后再判断有无与之相对应的客观事实或主观认识，从而得出正确结论。  但是，什么是“与之相对应的客观事实或主观认识”？两个不同的罪，构成要件不同或责任要件不同，怎么对应？  （1）中从轻罪的故意出发，盗窃罪的事实怎么与侵占遗忘物相对应？认为缺乏盗窃罪的有责性而不认定盗窃，但是侵占遗忘物（轻罪）仅有故意，也不具有侵占遗忘物的违法性，为什么又认定为侵占罪？  （2）中从侮辱尸体（轻罪）的故意出发，但是客观上哪有尸体？哪有侮辱行为与之对应？

 另外，张老师书中还举例：（3）甲本欲杀害宠物但实际致人死亡。法定符合说认为，甲虽然具有毁坏财物的故意，但对人死亡充其量只是过失，如果故意毁坏财物不处罚未遂，那么只能成立过失致人死亡。（4）乙本欲杀人但实际致宠物死亡。乙具有杀人的故意与行为，行为也具有导致他人死亡的危险性，但是客观上没有致人死亡，而过失毁坏财物不具有可罚性，故成立故意杀人未遂。                

 （3）和（4）似乎不是重罪不处罚未遂以及重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情况，此时应该怎么进行判断？但是，从上面的分析看，我总觉得好像是将客观上的事实行为都认定为过失，主观上意欲实施的行为认定为未遂，而（4）中客观上的行为又碰巧不处罚过失，但是如果换成处罚过失的又该如何处罚？    如果不是重罪不处罚未遂以及重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情况，也不是重罪处罚未遂犯，且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯时，该如何处罚？     还有，如果（2）中的C以为是妇女活着而强奸，但其实妇女已死亡，该如何运用张老师说的规则分析？

同学，你好！关于抽象的事实认识错误的处理，存在抽象符合说与法定符合说的争论。抽象符合说认为，在行为人所认识的构成要件事实与现实发生 的构成要件事实相一致的限度内，承认故意犯的既遂。比如这种学说的一种观点认为，如果以轻罪的故意造成了重罪的结果，则成立轻罪的既遂与重罪的过失犯。 例如本欲杀狗结果杀死人的，构成毁损器物罪的既遂与过失致死罪，二者为观念的竞合。如果以重罪的故意造成了轻罪的结果，则成立重罪的未遂犯与轻罪的既遂犯，二者从一重处断。例如，本欲杀人结果只打死狗的，构成杀人未遂罪与毁损器物的既遂罪。但这样的认识明显错误，行为人主观上没有杀狗的故意，结果却要以毁损器物的既遂罪论处，完全违反责任主义原理，因为故意是对构成要件内的事实的认识与容认。而且，在所认识的构成要件事实与现实发生的构成要件事实所侵犯罪质不一样的情况下，你是没办法在一个故意犯的构成要件内将它统一起来的，也就是说，缺乏将两个构成要件事实认定为限度内相一致的基础，那么这样的理论又怎么能够运用呢！所以，抽象符合说已成为少数说，受到了批判，司法实务中很少适用。法定符合说认为，不同构成之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故意犯罪未遂。这种学说还认为，即使犯罪构成不同，但如果犯罪是同质的，那么，在重合的限度内，成立轻罪的故意既遂犯。我同意法定符合说，对抽象事实错误的处理，贯彻法定符合说是完全与责任主义原理相符的，其是在具有归责的基础上认定犯罪，换言之，对抽象事实认识错误，不能仅根据主观想法或客观事实判断，而要在主观认识与客观事实相一致的基础上加以考察，所以法定符合说的见解是妥当的。

关于法定符合说的具体运用，我完全同意张老师的意见。按照张老师的观点，首先，如果重罪的未遂应受处罚，而且所受的处罚重于轻罪的既遂犯，就只能认定为重罪的未遂犯。其次，在重罪的未遂不受处罚，以及在重罪的未遂犯的处罚轻于轻罪的既遂犯的处罚的情况下，如果重罪与轻罪同质，则在重合的限度内认定为轻罪的既遂犯。所谓重罪与轻罪同质，应是指两个罪保护法益相同，或者两个罪的保护法益之间具有包容性（抢劫罪的法益除了有财产法益之外，还有人身法益，包容了盗窃罪的财产法益）。所谓重合的限度内，是指两个罪的构成要件与责任要件具有重合性。在日本裁判中，通常确定的重合的犯罪有：杀人与伤害、杀人与同意杀人、杀害尊亲属（此罪名已被废）与普通杀人、盗窃罪与抢劫罪（日本刑法中没有抢夺罪，如有，那么，盗窃罪与抢夺罪也重合）、盗窃与侵占脱离占有物、恐吓与抢劫等。

现在不妨来看你的疑惑。首先，关于案例1，主观上是侵占遗忘物的故意，客观上却是盗窃的行为，那么主客观不一样的构成要件事实，能否在侵占遗忘物罪的构成上重合？如前所述，重合性要在两个层次上重合，一就是侵犯法益的重合性，二就是构成要件与责任要件的重合性。无疑，侵占遗忘物与盗窃在侵犯法益上是重合的，都是对他人财产所有权的侵犯。可在构成要件与责任要件怎么重合呢？盗窃罪是将他人占有的财物通过平和手段转移为自己占有，而侵占遗忘物是将无人占有的他人财物转移为自己占有，客观构成却有不一致。可是，在这两罪中，我们要注意到，不管是盗窃还是侵占遗忘物，都是将他人财物转移为自己占有，只不过他人财物在占有状态上不一样（行为实施以前），但在转移为自己占有确实一致的，所以在客观构造上可以认为有重合性的。再比如盗窃罪与抢劫罪，盗窃罪是通过平和手段将他人占有的财物转移为自己占有，而抢劫罪是通过暴力或暴力胁迫等手段强行将他人占有的财物转移为自己占有，虽然行为手段有显著差异，但在将他人占有的财物转移为自己占有上是一致的，而且抢劫罪在客观方面已经超出了盗窃罪的要求，所以它们在构成要件也是重合的。就责任要件而言，盗窃罪与侵占遗忘物的故意内容具体不同，但都是以非法占有为目的，将他人的财物转为自己占有，所以这也可重合。其次，关于案例2，行为人以侮辱尸体（奸尸）的故意，客观上却是强奸的行为，那么能在侮辱尸体罪的构成要件内统一起来吗？显然也要予以论证。就奸淫女尸的侮辱尸体罪而言，主观上是侮辱的意思，客观上是对尸体的性行为，而强奸罪，主观上是违背妇女的意志，强行奸淫的故意，客观上是对活着人体的性行为，由此可见，构造上还是有蛮大差异，怎么能够重合呢？我认为，就客观上而言，不管是强奸还是奸尸，都是对女性身体的性行为，尸体与活着的人体在女性身体上是重合的，生命尚存的女性身体已经超过了生命丧失的女性身体，既然对奸淫真正尸体的行为都认为构成侮辱尸体，那么强奸行为完全可评价为侮辱行为，在主观上，强奸故意也往往包含着侮辱的意思，在法益侵害上，强奸也不排除侵犯名誉这一方面，所以在侮辱尸体罪予以重合是可以的。总之，对于抽象事实错误，具体判定思路还是如张先生所言，在客观事实是轻罪，主观认识是重罪的案件中，要判断行为人对重罪的主观认识，是否包含了对轻罪的主观认识，如果得出肯定结论，就应认定为轻罪的既遂犯。在客观事实是重罪，主观认识是轻罪的案件中，要判断重罪的客观事实能否评价为轻罪的客观事实。如果得出肯定结论，就认定为轻罪的既遂犯。

至于案例3与案例4，你所认为在客观事实都为过失，不妨把它看做这是一种理论上的假定，不过一般情况也是这样的。如果对客观事实存在故意，这估计已超出了抽象事实错误讨论的范畴，即不存在错误问题，那就放在别的范畴予以研究，因为就认识因素与意志因素的关系而言，认识因素是前提，如果对某一构成要件的事实已有认识，那还能说存在认识错误吗？所谓认识错误，是指主观认识与客观事实的不一致，即主观认识与客观情况不符合。如果符合，可能就不能阻却故意了。对于案例4，如果刑法处罚毁损财物的过失，但行为人主观上却是杀人的故意，那就按照“如果重罪的未遂应受处罚，而且所受的处罚重于轻罪的既遂犯，就只能认定为重罪的未遂犯”进行处理就可以了，即还是以杀人未遂论处。对于案例2，如果以为尸体是活体，按照对象不能犯加以处理，按照传统通说是否可判定为强奸未遂。