在司法实务中，一些人身保险合同载明，保险合同成立后，赋予投保人若干天的“犹豫期”；一些财产保险的保险单上也提示，投保人在收到保险单后应仔细阅读保险条款，如果有异议，可在一定时间向保险公司提出异议，否则视为无异议。如果在上述犹豫期或者异议期，投保人未请求退保或者提出异议，是否可以视为保险人已经履行了明确说明义务呢?我们认为，明确说明义务是法定义务，本条对其说明范围、程度、方式等均进行了明确规定，而上述犹豫期、异议期的内容，并不符合法定明确说明义务的内涵，并不能认为投保人未在犹豫期内提出退保，未在异议期内提出异议就认定保险人已经履行了明确说明义务。

 

    (三)关于说明对象的范围

 

    根据第一款的规定，一般说明义务的范围为保险人提供的格式条款。根据第二款的规定，履行明确说明义务的范围是“免除保险人责任条款”。

 

    由上述规定可见，对于说明对象的理解，应注意其必须同时具备两个要件：第一，应为格式条款；第二，应为保险人提供的格式条款。

 

    关于免责条款的理解，一般认为，其是指保险人在保单中规定的保险人无需承担对发生保险事故造成的损失给予赔偿或者给付保险金或某些责任的条款。关于何为“免除保险人责任条款”，在保险法起草过程中存在很大争议。主要争议点是其仅局限于“责任免除”部分的条款，还是也包括一些散落于各章节的限制或者免除保险人责任的条款。我们认为，基于立法目的和文义，“免除保险人责任条款”是指保险合同中载明的保险人不负赔偿或者给付保险金责任的条款。该条款不仅指保险合同中的“责任免除”部分的条款，还包括一些散落于各章节的限制或者免除保险人责任的条款。但其具体范围如何，存在争议。有观点认为，应对免责条款作扩大解释，应包括保险合同中的责任免除部分、保证条款等。概言之，除因投保人、被保险人、受益人因违约或法定事项而免除保险责任外，其他免除保险人责任的条款都是责任免除条款。另有观点认为，并不是所有导致保险人不承担责任或减轻保险人责任的条款都属于“免除保险人责任条款，”在司法实务中要注意避免扩大化的倾向。一般来说，保险责任条款和程序性条款、绝对免赔率条款，关于定点医院、车辆的驾驶区域、合同生效条款等不应为免责条款。我们认为，在保险条款中，可能涉及保险人责任承担的条款包括：被保险人范围条款、保险责任条款、责任免除条款、保证条款、专业术语的释义条款、程序条款、合同生效条款、解除条款、被投保人、被保险人义务条款等。上述条款有的明确表明，在其规定情形下保险人不承担保险责任，有的虽未作此明确表述，但根据其规定，可以推出如存在其规定情形，保险人将不承担保险责任(或不符合其规定的情形，保险人将不承担保险责任)，因此，有观点将前者称为明示免责条款，将后者称为隐性免责条款。是否保险人应对所有导致保险人免除责任的条款履行明确说明义务，应综合免责条款存在的正当性以及设定保险人明确说明义务的立法目的进行综合考量。

 

    关于对特别约定条款是否应尽说明义务问题。除一般格式条款外，保险合同条款还包括特别约定条款。特别约定条款是投保人和保险人经平等协商、在自愿基础上就所商讨内容达成的合意的条款，因此，其不存在格式条款的不平等性、预先先决性、非协商性的问题。在双方当事人平等协商过程中，保险人应当已对条款的概念、内容和法律效果等进行了说明。故保险人不负说明义务。当然，如果在保险合同中虽载明为特约条款，但该特约条款实质为保险人以格式条款的行使提供的，并不具有平等协商性，则保险人仍应负说明义务。关于对保险监管机关审核过的格式条款是否应尽说明义务问题。我们认为，尽管根据合同格式条款的控制理论，如果格式条款已经预先经过了行政机关审核，就意味着经过了行政规制，具有形式上的公正性，但该格式条款的拟定方为保险人，尽管行政机关的审核是对于其公正性、合法性进行审核，但该审核毕竟是行政审核而非司法审查，不能完全避免不公正条款的存在。而且，投保人不同于保险监管部门，其信息掌握力、注意能力和交涉能力较弱，对于条款的理解仍需保险人予以说明，故在这种情形下，保险人仍应负说明义务。

 

    关于对法定免责条款是否应尽说明义务问题。依据保险法、合同法的规定，一些情形属于法定的保险人免责的情形，如投保人、被保险人未履行采取合理措施避免损失扩大的义务、故意行为不保等，依据法理，在上述情形下发生的保险事故，保险人无需承招保险责任，因此，一般认为，保险人对法定免责条款无需尽说明义务。

 

    (四)未履行说明义务的法律后果

 

    违反说明义务的法律后果，在理论上可以有主观主义说和客观主义说两种观点。根据主观主义说，保险人只有在故意或重大过失没有提示、说明时才构成说明义务的违反。根据客观主义说，只要保险人没有提示或者说明的，就构成说明义务的违反，无须保险人在主观上存在过错。

 

    关于违反明确说明义务的法律后果，《中国保险监督管理委员会关于商业医疗保险是否适用补偿原则的复函》(保监函[2001)156号)第二条规定：“根据《中华人民共和国保险法》第十七条[现十八条。]‘保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力’，对于条款中没有明确说明不赔的保险责任，保险公司应当赔偿。”依据我国保险法第十七条第二款的规定，未提示或明确说明的，免责条款不产生效力。其理由在于，对于投保人而言，因保险人未履行明确说明义务，致使当事人间未对该免责条款达成合意，因此，该条款不发生法律效力。应予注意的是，该不产生效力的法律效力仅及于该未履行提示或明确说明义务的条款，对其余条款并不产生影响。因此，在当事人间对于保险合同的其他主要条款达成合意的情形下，应认定在当事人间成立保险合同法律关系。由上述规定可见，我国采用的是客观说。

 

    我国保险法第十七条第一款仅规定了一般说明义务，但对违反一般说明义务的法律后果未作规定。关于该问题，有观点认为，如果未尽一般说明义务，导致投保人对保险合同的内容发生重大误解，则其可基于重大误解请求撤销保险合同。另有观点认为，在保险人未尽一般说明义务，导致当事人之间就合同条款的内容发生争议的情形下，可以运用不利解释的方法对格式条款的内容予以明确。还有观点认为，如果保险人未尽一般说明义务，导致投保人对格式条款的内容不能形成一致意见，导致合同目的无法实现的，则应赋予投保人合同解除权，要求保险人退还保险费。有观点还认为，由于保险人未尽一般说明义务，使投保人未与保险人未能就该条款达成合意的，应认定该条款不发生效力。我们认为，在依据通常解释对于末尽说明义务的格式条款仍有两种解释的情形下，显然，如果投保人仍愿意让该保险条款有效存在，其运用不利解释原则对格式条款的内容进行有利于自己的解释、让保险人继续履行保险合同更有利于保护自己的权利。在保险人虽未尽一般说明义务，但依据通常解释只有一种解释的情形下，显然不适用不利解释原则。在该情形下，应视该条款是否影响合同目的的实现，是否造成当事人意思表示不真实、不一致，是否导致显失公平的后果等情形，并结合投保人的诉求依据个案予以处理。

 

    二、关于保险合同中特定格式条款无效规定的理解与适用

 

    我国保险法第十九条对该问题进行了规定，即：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；(二)排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”

 

    关于格式条款的效力认定，1995年颁布实施的保险法以及2002年修订的保险法均只是通过规定保险人的说明义务进行了规定。在2009年修订保险法过程中，有观点认为，关于保险合同中条款效力的规定应与合同法的规定相衔接，遂增加该条规定。

 

    关于格式条款的效力评价，一般考虑以下几个因素：

 

    第一，是否违反法律的强制性规定。“强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定，”其具有不得通过当事人的自主约定排除和变更该项规范适用的性格。因此，如果格式条款违反了法律的强制性规定，应认定无效，即使当事人双方对此达成了合意也不影响其效力认定。

 

    第二，是否符合公平原则。规定当事人之间权利义务的格式条款实质是当事人双方对风险进行分配的约定。在其约定仅关系当事人之间的利益安排，且符合保险人公平合理发展的需要，不损害被保险人利益，不造成双方权义严重失衡，不违反公平的原则下，应认可其效力。权利义务条款的存在与保险费率的高低具有密切的关系，保险费率的高低又以危险损害概率为依据，危险损害概率又以是否排除某些危险类型为依据，因此，各国保险法实务中，保险费率的核定是与法定免责事由和一定免责事由的存在相联系的，免责事由的存在有其合理性。其对促进保险公司的合理经营和保护被保险人的利益均有益处。但如果保险人对免责条款的设定违反了其合理经营的需要，导致其与被保险人和投保人之间的利益严重失衡，违反公平原则，则不能认可其效力。《英国不公平合同条款法》第2条规定，免责或者限制责任的条款只有符合公平合理要求时才具有效力。所谓符合合理性条款要求，是指‘根据订约当事人意图考虑到或者应当考虑到的一切条款看，该条款是公平的合理的。”

 

    第三，是否违反诚实信用原则、损害社会公共利益。保险合同是以经营风险为对象的合同，为射幸合同，较之于一般合同而言，其对当事人的诚实信用程度有更为严格的要求。最大诚信原则是保险合同的基本原则。最大诚信原则是指：保险合同双方当事人在订立及履行保险合同的过程中，必须以最大的诚信全面而完整地履行自己应尽的义务，互不欺骗和隐瞒有关保险标的的重要情况，严格遵守保险合同的约定和承诺。如果约定当事人之间权利的格式条款违反诚实信用原则，损害了社会公共利益，则应否定其效力。因此，在追求社会正义及实质契约自由之理念下，若保险条款内容和一般法律之规定有所偏离，且依诚实信用原则对被保险人产生不合理之利时，其条款无效。世界两大法系国家均对此进行了规定。如《德国一般合同条款法》第9条规定，违反诚实信用原则的一般条款无效。《英国1906年海上保险法》第17条规定：“海上保险是建立在最大诚信基础上的合同，如果任何一方不遵守最大诚信，另一方可以宣告合同无效。”

关于该条规定中“免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的”条款的理解，我们认为，本条规定与合同法第四十条规定的表述并不相同，后者表述为“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任。”这里应予注意的是，免除的义务应为保险人依法应承担的义务。这里的法，除包括保险法外，还应包括民法通则、合同法等法律。这里的依法应承担的义务，应指法律明确规定的保险人应承担的法定义务，如给付保费义务、明确说明义务等。免除保险人法定义务的条款之所以无效，是因为“一般合同条款中约定限制基于合同之本质而生之基本权利或义务，致使该合同目的之达成有危害者，有疑义时，推定其有不合理之利益，因而无效。”例如，依据保险法规定，保险合同成立后，保险人不得随意解除保险合同，只有依法律规定，投保人或被保险人违反法定或约定的义务，保险人才有权解除合同。但若保险人不及时行使，则视为放弃权利，日后不得再主张此种权利，此为弃权和禁反言义务。但如果保险人在保险合同中约定即使过了法定的行使解除权的期间，其仍享有解除权，则上述约定应因免除其依法应承担的上述义务而认定无效。再如，保险条款中写明，被保险人同意保险合同中的所有内容，保险人无需对免责条款进行提示和明确说明，则该条款因免除了保险人的法定明确说明义务而应认定无效。所谓“加重投保人、被保险人责任”是指格式条款中含有通常情形下投保人、被保险人不应承担的责任内容。如保险合同中约定，投保人需主动告知其身体疾病情形，如不主动告知，则发生保险事故的，保险人免责。由此可见，该约定实质苛加了投保人主动告知义务，而我国保险法采用的是询问告知模式，上述约定加重了投保人的责任，应认定无效。