题目：要版权还是要越狱权？

作者：林华  盛大集团法务部研究员

一、哪里有iPhone  哪里就有越狱

承担联邦版权管理职能的美国国会图书馆在2010年根据著作权法（17 U. S. C. 1201（a）（1）（B）（C）（D））的授权，规定规避手机运行应用软件的程序（操作系统）的技术措施属于侵权例外。所谓例外就是不侵权，这里所称的手机当然包括苹果公司的iPhone。著作权法授权国会图书馆每隔3年可视情况颁布例外，令很多美国国民失望的是国会图书馆在2012年底新颁布规避技术措施例外时并没有对手机操作系统技术措施的规避进行延期。就在2013年1月手机越狱例外失效之际，超过10万美国人联合向美国政府请愿，要求再度对手机越狱解禁。

　　对越狱的合法性分析需要解决两个问题，首先解决什么是越狱，其次解决什么是版权技术措施。不谈技术原理，只从技术效果的角度说对iPhone的越狱就是破解苹果的iOS操作系统漏洞来获取本不开放给移动设备用户的管理员权限，即操作系统的root权限。软硬件一手抓的苹果对任何事都有很强的控制欲，限定用户只能安装从苹果自家App  Store（应用商店）下载的软件，只能从iTunes下载内容。越狱的目的就是要突破苹果的这些限制，使用户在获得高级权限后能自由安装苹果钦定以外的软件。

　　一旦上升到法律问题，版权技术措施就成了越狱的核心。按美国版权法（17U. S. C. 1201（a）（1）（A））的规定，版权技术措施就是有效控制接触或访问受版权保护作品的技术措施，包括软件和硬件。中国《信息网络传播权保护条例》第26条说的也很明白，“技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品……或通过信息网络向公众提供作品……的有效技术、装置或者部件”。前述规定中技术措施都必须是以保护“版权”为目的的技术措施，因此不是任意的限制性技术措施都受到著作权法保护。比如网上银行为防止未经授权进入账户而采取的密码认证，虽然是技术措施却和版权没有关系，因此不属于版权保护措施也不受著作权法保护。在这一点上世界各主要国家地区包括美国、欧盟（2000年著作权指令第6条）和中国（《著作权法》第48条1款（六）项）的规定是一致的。

二、“越狱”不是破坏版权技术措施

越狱是否构成著作权法意义上的破坏技术措施，不在于越狱有没有采取破解手段，而在于规避的是不是保护版权的技术措施。原生iOS操作系统限制用户在App  Store和iTunes之外下载、安装和使用软件及其它作品，这和保护版权并没有关系。首先，越狱只是绕过App  Store和iTunes，既然不进入就谈不上破坏其内容的版权。何况App  Store和iTunes都是面对第三方的开放平台，其软件等内容的版权并不属于苹果；其次，App  Store和iTunes平台之外的软件可以算未经苹果审核的非官方软件，但绝不等于盗版。大量原创的优秀软件因为种种原因不能在苹果官方平台上线——因为和苹果自己开发的软件有竞争关系、因为开发者压根就不打算花99美元的年费买开发者身份，或者就像谷歌地图那样就因为苹果看不顺眼就一度被AppStore下架，哪怕下架前高居下载量第一位。中国IT巨头们一定深有同感，因为腾讯、百度、360诸大公司也无例外遭遇过理由不明的应用下架；最后，限制用户使用非官方认证软件实质是苹果通过构建封闭的硬件—应用体系以强化垄断的商业模式，越狱规避的是苹果商业模式而不是版权技术措施。综上三点分析，越狱并不是著作权法调整的行为，不会构成侵害版权。

　　如果担心不靠著作权法就无法约束越狱难免过虑。对苹果而言防止越狱不仅有法律可依，而且还是多选项。首先合同法是反越狱的法律依据。无论销售手机、iPad或提供在线下载，苹果都可以在用户协议里约定用户不得越狱。如果用户同意用户协议但仍然越狱，就构成违约而需承担违约责任。其次的选项是反不正当竞争法。开发、销售、安装越狱工具破坏苹果对App  Store和iTunes的独占地位，是通过损害苹果利益而获取自己的利益，构成搭便车的可能颇大。需注意的是在越狱本身不构成侵害版权情况下，帮助越狱是否算不正当竞争难免会有些争议。

三、法律不应盲从

来自经验的反击也可能是有力的反击——美国是全球知识产权实力最强大、科技产业最先进也是知识产权法律最发达的国家，美国在知识产权的理论、立法和司法的一举一动都会影响全球。美国尚认为越狱违法，谁还有资格质疑？我认为知识产权是一项专业性和思辨性都很强的实践学科，在技术飞速发展的背景下知识产权法始终处在不断探索、适应和自我调整的过程中，多迈一步是激进，少跨一步是保守。知识产权法的立法和司法都是在实践中不断成长的，错误是成长过程中难以避免的代价。身为法律风向标的美国联邦最高法院在2003年敲定“维多利亚的秘密”商标案（Moseley v. Secret Catalogue, Inc., [537 U.S.418 (2003)]），形而上学地要求商标侵权以实际混淆为前提，害得美国国会不得不在2006年通过商标反淡化法修正案来纠正错误。神一样的联邦最高法院都错得，版权局为何错不得？

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