论计算机程序的专利保护形式

宋丽梅

国知局专利审查协作北京中心专利审查副研究员

孙国辉

国知局专利审查协作北京中心专利审查助理研究员

一、相关规定以及问题的提出

1、审查指南的相关规定

《专利审查指南》2006版主要是增加了“全部以计算机程序流程为依据”的装置权利要求的规定，具体为：“如果全部以计算机程序流程为依据，按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致，则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置”。

2、相关规定的解读

从上述审查指南的规定可知，全部以计算机程序为依据撰写的功能模块架构的产品权利要求属于虚拟装置，而不属于硬件的实体装置。这类权利要求中涉及的“功能模块”是一种特殊的、狭义的功能模块，与审查指南中其他章节提到的“功能性限定的技术特征应当理解为覆盖了所有能够所述功能的实施方式”明显不同，该“功能模块”为实现计算机程序流程各步骤或相应方法各步骤所必须建立的要素的集合，该要素的集合不涉及硬件结构的改变，即不是指通过硬件改变的方式实现所述功能的实体装置，而是指以计算机程序流程改变为基础的要素的集合。由此可见，软件功能模块构架产品权利要求保护范围的解释，是限制性的解释，将功能性限定的权利要求解释为说明书中具体的实施方式。这种解释，必须以“全部以计算机程序流程”为前提条件。

3、审查实践中存在的难题

审查指南对“全部以计算机程序”、“部分以计算机程序”没有明确的定义，在审查过程中严格区分“全部以计算机程序”和“部分以计算机程序”存在困难，而且即使发明的改进全部在计算机程序，但往往程序需要与其它硬件进行配合。由此，申请人撰写成软硬件混合的产品权利要求，从严格意义上讲，这种权利要求与依据“改进一部分在计算机程序，一部分在硬件设备”而撰写的软件硬件混合的权利要求是属于两种不同类型的产品权利要求。但是，不同的审查员往往给出不同的结论，审查规程中对于改进完全在计算机程序的发明禁止采用软件、硬件的方式进行撰写，不同的审查员在理解上存在偏差，最终导致当前对于计算机程序的发明在审查上处于比较混乱的状态，此外，“功能模块架构”与“功能性限定”不容易区分，具体表现为权利要求在撰写上都采用“用于……的装置”，审查员不能通过一个直观、明了的方式做一个区分。

二、美国关于计算机程序的发明权利要求的撰写形式以及解读

1、在美国对计算机软件的专利保护形式

（1）方法权利要求（Method claims）

（2）机器/装置（手段＋功能）权利要求（MachineApparatus（means plus function）claims）

（3）机器/装置（一般硬件＋特别的规则）权利要求（Machine/Apparatus（generic hardware pluspecific instructions）claims）

（4）机器/装置（功能性结构）权利要求（Machine/Apparatus（functional structures）claims）

（5）产品（Beauregard）权利要求（Produc（Beauregard）claims）

（6）内部结构产品权利要求（例如：数据结构等）(Internal Structure Product（e.g., datstructures）claims)。

2、对权利要求撰写形式的解读

从上述权利要求的撰写形式看，美国的第（2）、第（3）、第（4）种撰写形式的装置权利要求都涉及到计算机硬件，而且是硬件和软件混合在一起，产品专利权利要求的保护形式没有将硬件和软件剥离开，并且没有区分“全部以计算机程序”和“部分以计算机程序”。

三、计算机程序发明专利申请的特点

涉及计算机程序的发明专利申请通常以两种形态存在：第一类是涉及“程序”、“指令”、“记录介质”等的权利要求；第二类则是计算机软件与硬件相结合的权利要求。下面重点关注第二类。

　　第二类，通常包括以下三个子类型：（1）在公知设备上运行程序，（2）发明改进在于计算机程序，但在发明的整体上还包括其它硬件设备的参予；（3）发明一部分改进在计算机程序，一部分在硬件设备的结构。对于第（1）子类，在权利要求的撰写上往往表现为“一种系统／装置，在控制器／处理器／CPU上运行存储介质中存储的程序／指令，所述指令是……”或者“控制器／处理器／CPU”执行计算机程序，所述计算机程序包括以下步骤……。从上述的权利要求的撰写形式上可以看出，软件“程序”与硬件“控制器／处理器／CPU”混合在一起，软件和硬件没有分割开；对于第（2）子类，在权利要求的撰写上表现为，“一种终端／系统，包括，显示部分……，接口……，控制器／处理器包括：用于……的装置，用于……的装置，用于……的装置”。对于这类权利要求，发明的重点是计算机程序，但程序功能的执行离不开其它硬件设备的配合，因此，软件与硬件也是混合在一起的，不能分割开；对于第（3）子类，在权利要求的撰写上表现为“一种系统，包括射频模块……，显示模块……，射频模块包括……电路，……电路，处理器包括用于……的模块／部件，用于……的模块／部件”。对于这类，硬件设备“射频模块”在结构上进行了改进，软件上的改进通过“处理器”来反映。对于此种情形，软件与硬件也是混合在一起，不能分隔开。

从上述的权利要求的撰写情况看，无论发明全部以计算机程序流程为依据还是部分以计算机程序流程为依据，软件与硬件从本质上讲是混合在一起的，不可分割的，而根据目前的审查标准对于全部以计算机程序流程为依据的发明，是不允许软件与硬件混合在一起进行撰写。审查员往往依据专利法第26条第4款为由要求申请人进行修改，申请人在对这样的权利要求进行修改时，必须删除其中的实体模块，才能保证权利要求保护范围的清楚，但这样做有可能导致权利要求超范围，也有可能导致产品　　权利要求无法与方法权利要求相对应。可见，当前的这种权利要求的撰写规定无疑给申请人的合理保护带来了难题。

四、权利要求撰写形式上的建议和理论分析

1、具体建议

以当前的审查指南对涉及计算机程序的发明专利申请的规定为基础，在撰写过程中，允许软件、硬件混合的撰写形式。如果发明的改进仅仅涉及计算机程序流程，则按照与该计算机程序流程的各个步骤完全对应一致的方式或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写功能模块架构的装置权利要求。如果发明的改进不仅仅在于计算机程序还包括硬件或者硬件改进，则对于通过计算机程序实现的部分，在撰写形式上以某种文字的出现作为显著标识，并在标识后，仍然采用功能模块架构的形式进行撰写。对于硬件以及硬件的改进部分按照常规的权利要求的撰写方式进行撰写。

2、理论分析

根据知识产权的“契约理论”，专利权作为一种私权利是国家代表大众依据专利法与发明创造者之间签署的一种“契约”。这种“契约”包含权利人和公众之间的相互妥协和利益均衡。权利人实现权利的基础在于权利要求书。权利要求书作为一种法律文件，其包括的每一项权利要求都确定了一个保护范围，该范围由记载在该权利要求中的所有技术特征来界定，记载在权利要求中的每个技术特征都会对权利要求的保护范围产生限定作用。所谓“限定作用”，是指但凡在权利要求中写入一个技术特征，就意味着专利权人向公众明示，该权利要求所要求保护的技术方案应当包含该技术特征。在专利权利要求的撰写上采用标识的本质作用就是明示权利要求的内容。

　　明示属于意思表示的一种，其含义是使用直接语汇实施的表示行为，明示包括口头形式和书面形式。其中，书面形式即书面语言形式，主要指文字（文件、信函、电报）、图表、照片、技术工程用图、电子数据等形式。在权利要求中进行标识，显然属于一种书面形式的明示，表达了权利要求究竟包括哪些内容的真实意思，从而界定出一个清晰的保护范围，避免他人的侵权行为。

基于此初衷，在权利要求中采用标识的方式明示产品权利要求中哪些部分是程序实现的、哪些是硬件实现的，从而区别硬件设备的改进，则可以在当前的审查框架之下，解决当前在审查过程中存在不一致的做法，又不违反审查指南的规定，避免审查指南的大范围的改动，保持了审查操作上的连贯性。

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