加载中…浅议“木版年画”知识产权的属性
(2011-07-21 14:14:37)
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总第52期 文/赵嘉祥 中华全国专利代理人协会学术委员会外观设计专业委员会主任发表,[专利]文章
最近在翻阅外观设计专利公报时看到在2009年10月1日前申请“木版年画五子登科”、“木版年画镇宅钟馗”的外观设计专利申请通过审查，给予授权公告，对于这一类的申请引起关注和联想。如图1、图2。
http://www.chinaipmagazine.com/upload/eWebEditor/201171911423777.jpg图1
产品名称：木版年画（五子登科）
分类号：19-08
申请日期：2008.6.26
公开日：2009.9.23
简要说明：平面产品，省略其他视图。
http://www.chinaipmagazine.com/upload/eWebEditor/201171911611220.jpg图2
产品名称：木版年画（镇宅钟馗）
分类号：11-02
申请日期：2010.2.9
公开日：2011.2.16
简要说明：1.本外观设计的名称为：木版年画（镇宅钟馗）。2.本外观设计主要用于木版年画。3.请求保护的外观设计含有色彩。4.本外观设计的要点在于：人物腿部动作为单腿矗立。5.本外观设计为平面产品，后视图无图案，省略后视图及其他视图。
中国“木版年画”是一种传统的民间艺术，“木版年画”大约产生于明代，清朝为鼎盛时期。印制容易，销售价低，内容是民间喜闻乐见为老百姓欢迎，逢年过节不可缺少。我国流传下来的“木版年画”大都线条单纯，颜色鲜亮，使用很纯的色彩较多，表现内容多以喜庆吉祥、辟邪庆胜两种。开封朱仙镇木版年画是中国木版年画的鼻祖，当然还有天津杨柳青、苏州桃花坞等等。从木版年画的历史和使用上它应当属于民族传统的文化艺术。
2006年版的《审查指南》6.4.3“不给予外观设计专利权保护的客体”其中第（8）项规定为：“纯美术范畴的作品”不属于外观设计的保护客体。如何界定“木版年画”属性成分是较难事。
在2010年版的《审查指南》7.4中“不授予外观设计专利权的情形”中第（8）项规定为：“纯美术、书法、摄影范畴的作品”。从上述规定中可以看出纯属美术不是外观设计保护的客体。笔者想《专利法》中的外观设计从其外观设计分类表上看主要保护的客体应当是工业产品，当然所谓工业是广义的并包括能够成批量生产的手工产品。三大要素既形状是工业产品的造型，图案和色彩虽然是美学范畴中的内容，在《专利法》中主要强调的是使用在产品上的图案和色彩。作为“木版年画”这样的作品，在《著作权法》第十条中第五项：“复制权，即以印刷、复印、拓印等方式将作品制作一份或多份的权利”。而更主要的一点所谓“木版年画”这样的作品就是作者通过线条、色彩、人物造型这样的形式表达作者的思想感情。因此上述所谓“木版年画”其属性属于民间艺术的范畴，更适于用《著作权法》保护。
美术品、摄影作品是不是绝对的靠《著作权法》保护呢？其实不然，如果从外观设计的角度看应该说世界上绝大多数的国家要求形状（造型艺术）、图案、色彩必须要使用在产品上。因此，离开了具体产品，单纯的美术作品、摄影作品就不属于《专利法》所称的外观设计，一副花鸟画、一副图案当没有和产品结合在一起，其本质就是艺术品或者是美术的范畴。只有把它放到壁纸上、咖啡具上，该花鸟画就成为了外观设计的一部分，从广义上叫产品外观设计的图案，所以美术品和摄影作品此时就能纳入《专利法》中的外观设计给予保护。在此还应该看到使用在产品上的绘画、摄影无论怎样和产品结合仍然改变不了它艺术的本质，这恰恰符合了《专利法》第二条第三款外观设计定义中要求“富有美感”的规定，所以说工业产品外观设计和美术作品有着不解之源。但当外观设计只能富有“美感”而不可能象“美术作品”那样有艺术性，因此二者有了高低之分。书画、摄影作品在作为外观设计一部分受到《专利法》的保护，但要注意避免和其在先著作权利相冲突，换句话讲就是在未经权利人的许可，外观设计专利使用了在先合法权利的绘画、摄影等，从而导致专利权的实施将会损害在先权利人的相关合法权利或权益。则不能授予外观设计专利权。
http://www.chinaipmagazine.com/upload/eWebEditor/2011719111036302.jpg图3
图4
2000年9 月11日，专利复审委员会作出的2599号无效宣告请求审查决定的要点指出：专利权的获得，应当符合专利法的授权条件的规定，不得侵害他人的在先权利。在法院作出“被告沈阳某保健品有限公司未经原告许可，以营利为目的，擅自将中国画《嫁妹》（图3）的主要部分作为产品外包装装潢，使用在其生产、销售的‘护宝液’（100ml）（图4）产品的外包装盒上，被告的行为侵害了原告《嫁妹》（图3）作品。可以根据《专利法》有关的规定，即“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”。宣告该外观设计专利权无效。
我国在2009年10月1日后实施的新《专利法》。依2010年版的《专利审查指南》7.4“不授予外观设计专利权的情形”第（8）点规定：纯美术、书法、摄影范畴的作品不授予外观设计专利权。《木版年画》作品属于艺术品的范畴，一般应由《著作权法》进行保护。《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。参照上述两部知识产权法律和对外观设计专利现行的审查制度的观察，笔者认为木版年画作品属于艺术作品的范畴，可以用《著作权法》进行保护，不是《专利法》外观设计专利保护的客体。应为《专利法》中外观设计专利排除的客体。
在外观设计专利审查中建议考虑以下三方面：
一、产品和作品的区别
产品在设计时首先要考虑应用即使用，还要考虑材料使用、工艺并且成批量的生产，就是说再富有美感的产品如果不能使用就是一个失败的设计，所以实用占第一位，美观占第二位。艺术作品主要是通过作者把自己思想感情不受限制的随心所欲表达在作品上，力求感染观看者，通常美术、摄影作品只创作一幅，是可复制的。两者有很大不同。
二、产品批量生产和作品复制的区别
批量生产产品和作品的复制看起来相差无几，但应当看到二者所属的法律保护的范围不同，所以不能简单把美术、摄影作品的复制当成产品批量生产而混淆二者本质的属性。
三、产品使用功能和作品作用于人的思想感情有区别
从《外观设计国际分类》表来看，是1968年由《保护工业产品巴黎公约》全体成员国在瑞士洛迦诺召开外交会议，缔结了《洛迦诺分类表》即现在用的《外观设计国际分类表》。应当百分之九十九的是保护的工业产品的外观设计。所以涉及人们生活所需要的衣、食、住、行等产品本质的作用越来越符合人们的“使用价值”。文化艺术作品中年画、摄影是通过脑力劳动形成的智力成果。通常作品都要表达思想感情，去感染观看者。有些专家认为工业品外观设计实际上是实用美术，由于外观设计是以工业或手工业的方法生产的产品，所以它的知识产权保护就成了工业产权法的一部分。由于外观设计也是实用美术作品，按照保护文学艺术作品《伯尔尼公约》的规定：其成员国的立法可以决定对外观设计给予著作权保护。在我国知识产权法律已经设立完善的今天，《专利法》和《著作权法》都有各自保护的客体，划分的十分清楚。所以产品的外观设计应该用《专利法》中外观设计保护，美术、摄影、年画等作品应该用《著作权法》给予保护最为得当。当然在实际操作中也有不确定的情况，例如在《国际外观设计分类表》中11大类装饰品02小类的“小雕像”和“浅浮雕”和“小装饰品”；19大类中01小类的“美术明信片”，像这样的产品即符合外观设计保护客体，也符合著作权保护的客体。当然这样的产品大多属于二者边缘的物品，究竟怎样保护，笔者的意见是应当取决于设计者的选择。《国际外观设计分类表》是产品分类的标准，并不是判断外观设计专利保护客体的依据。