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       以“方正诉宝洁侵犯著作权纠纷案”为视角

　　“方正诉宝洁侵犯著作权纠纷案”（下称“方正诉宝洁案”）中，被告广州宝洁有限公司（下称宝洁公司）因在产品上使用了原告北京北大方正电子有限公司（下称方正公司）所开发字库中的两款倩体单字，而与方正公司发生著作权侵权纠纷。北京市海淀区法院审理后并作出判决：“方正倩体字库字体具有一定的独创性，符合我国《著作权法》规定的美术作品的要求，可以进行整体性保护；但对于字库中的单字，不能作为美术作品给予权利保护。”

　　“方正诉宝洁案”带来了以下几个方面的问题。首先，方正倩体字库中的单字为什么不能作为美术作品给予权利保护？其次，在单字不能作为美术作品给予保护的前提下，为什么单字的整合成的字库就能够具有一定的独创性，进而可以作为美术作品得到保护。再次，判断汉字字库及其单字是否成为美术作品，应采用何种独创性标准。最后，“方正诉宝洁案”被告宝洁公司仅使用了“飘柔”两字，但因“飘柔”两字不属于美术作品而未侵犯方正公司的著作权；假使宝洁公司在其产品上使用的倩体单字符合美术作品的独创性，那么宝洁公司是否侵权？

　　一、汉字字库及其单字可以作为美术作品获得《著作权法》保护

　　计算机字库是随着现代设计理论的引入，以及数字制版技术的发展而产生的一种新型文化产品。字库的制作通常经过字型设计、扫描、数字化拟和、人工修字、质检、整合成库等步骤。字库的制作过程是将汉字字型草图数字化成为单字，再将单字整合成为汉字字库的过程。因此，汉字字库及其单字本质上是数字化的汉字。而汉字本身具有实用性（记录和传递信息）和艺术性（书写性、欣赏性）两种基本特征。《著作权法》不保护实用功能，只有当实用艺术品中的艺术成分能够在物理上或者观念上独立于其实用功能而存在时，《著作权法》才对该艺术成分加以保护。丝毫不具备艺术美感的汉字同样能够准确传达其所表示的文字意思，这说明汉字的实用性及其艺术性是能够分离的，因此汉字的艺术性能够得到《著作权法》的保护。同理，汉字字库而以及其单字作为数字化的汉字，其艺术性是能够得到《著作权法》保护的，即汉字字库及其单字可以作为美术作品受到《著作权法》保护。

　二、汉字字库中的单字一般无法作为美术作品受到保护

　　在“方正诉宝洁案”中，法院认为字库中的单字不能作为美术作品给予权利保护。笔者认为应从汉字自身的特性出发，来理解法院的观点。从汉字发展的历史来看，字体的产生和发展“首先要有广泛的书写群体，接着，书写人群形成规模，字体逐渐发展成熟，大量的书写者达成共识，新的字体优于旧的字体，然后才能完成新旧汉字字库的著作权保护。而新的字体之所以能够代替旧体，无非是因为其实用性的增强：第一是书写的便捷性，第二是识别的便捷性。汉字字体依次演变为甲骨文、金文、大篆、小篆、隶书、楷书、宋体，发展到楷书以后就体现为以下五个方面的特征：字体方正、横平竖直、笔划清楚、准确易识、便于书写。随后产生的宋体较于楷体笔划则更为清楚、更易识别、更适于活字印刷。至此，汉字的实用功能已经发展到了极致。因此，宋代活字印刷术发展成熟之后，汉字的字体就基本定

　　型了，没有发生进一步的演变。

　　汉字字体的定型意味着汉字笔划和结构的定型，为了准确传达汉字的含义，人们往往不会改变汉字的笔划和结构。这导致人们日常书写的汉字与传统字体之间存在的差异过于细微，往往因不符合作品独创性的要求而无法作为美术作品获得保护。因此，在“方正诉宝洁案”中，法院即认为：“因结构和笔画不可改变，单字所体现的风格有其局限性，故单字能够形成区别于其他字体的独特风格较为困难。”值得注意的是，日语中也大量使用汉字，类似的观点在日本的判例中得到了体现。日本最高裁判所在平成十年（著）第三三二号判决中指出：“就本件而言，上诉人之字体，系以向来应用于印刷字体之各种字型为基础，再加以发展而成。尽管其主张：‘系向来之字型所未见之崭新图形感设计’，但既系基于‘保有文字既存之美感与易读之功能，不过份炫丽的朴素字体’之构想而制作，与向来之字体并无显著差异。于此情况下，上诉人之字体无法满足前述独创性与美感之要件。”

　　从汉字字库本身的特点来看，汉字字库大都是按照统一风格设计的，除去无法改变的笔划、结构，单字所具有的独创性是很有限的。与书法家所创作的极具个人风格的书法作品相比，按照统一风格设计的单字在独创性方面肯定是欠缺的。因此，大部分汉字字库中的单字与传统字体相比并不存在明显的差异，这种单字显然无法作为美术作品受到保护。

　　三、整体上具有独创性的汉字字库可以作为美术作品受到保护

　　在“方正诉宝洁案”中，法院认为：“方正公司自行研制的倩体计算机字体及对应的字库软件是具有一定独创性的文字数字化表现形式的集合。”但问题在于：单字独创性欠缺的情况下，单字整合而成的汉字字库何以体现出一定的独创性？

从汉字的发展历史来看，单一汉字无法体现艺术风格，大量汉字的集合体现出独创性风格的先例并不罕见。例如，曹魏开始流行一种“用笔略带偏侧，撇和捺常出以锋颖，点画的阴阳向背变化，表现出楷书的萌芽”（沃兴华语）的“折刀头”隶书。“折刀头”隶书与一般隶书相比仅仅是在部分笔划上产生了楷书的萌芽，其本质上与楷书的艺术风格相比较还有很大差距的。但“折刀头”隶书汇

　　集到一定程度之后便产生了一种独特的美感，如曹魏《受禅表》、《曹真碑》、《上尊号奏》等都体现出了独特的“折刀头”风格。如果不考虑美术作品的保护期限，从现代作品独创性的角度出发，楷书较之于隶书无疑是有独创性的。但“折刀头”隶书仅在某一笔划中体现楷书的韵味，尚不足以使其符合作品独创性的要求，但若干“折刀头”隶书的集合即产生了一种可以辨识的独创性。而现代汉字字库所具有的独创性就类似于这种情形，即单字尚不足以符合独创性要求，但是单字的集合在整体上则体现出了独创性。

　　按相同风格设计的单字使得字库体现出独创性的根本原因何在？笔者认为原因有以下两点。首先，汉字字库的设计方式使得整体独创性的体现有了可能。“方正诉宝洁案”审理法院认为在字库设计过程中，单字整合形成了“由统一风格和笔形规范构成的具有一定独创性的整体字库内容”。而“方正诉潍坊文星科技开发有限公司”中，一审法院和二审法院将字库的设计方式概括为：“每款字库的字型必须采用统一的风格及笔形规范进行处理”。汉字字库为什么要采用统一风格处理呢？从市场需求来看，顾客购买字库是为了广告、宣传，只有具有特定风格的字体才具有广告、宣传的功能。因此，汉字字库必须形成特定的风格，否则就没有商业利用的价值。其次，汉字自身的特性使得“整体性之创意”的体现成为必然。较之于西文字符，汉字只适合近观而不适合远观。如果人们从近处观察每一个汉字的笔划、结构，所见都是一种艺术美感。但如果从远处观察汉字，那么汉字基本上都变现为一种方快字的重复，让人感到一种单调性以及机械性，单字所具有的美感即丧失殆尽。但单字单调的重复必然会体现为一种风格的重复，而特定风格的重复自然体现为一种统一的风格，整套字库因此能够体现出较高的独创性。

　　四、汉字字库及其单字是否均具有独创性应根据具体情况确定

　　汉字作为美术作品其独创性往往在其笔划、结构以及笔形几个方面得到体现，具体分为两种情况。

　　第一种情况是不改变汉字的笔划、结构。从汉字的特性来看，在不改变汉字的笔划、结构的情况下，汉字书法的独创性很难得到体现。此时对于汉字书法独创性的判断应采用较高的标准。笔形的变化，以及笔划、结构的微调往往难以体现独创性，例如仅仅是笔划粗细的变化就难以使汉字体现出独创性。但书法家书写的极具个人风格的单字则有可能属于书法作品，比如“关东升诉赵淑雯等侵犯著作权纠纷案”中涉案的单字“道”即被法院认定为书法作品。

　　在第一种情况下，即不改变汉字的笔划、结构的情况下，汉字字库及其单字应采用较高的独创性判断标准。如果汉字字库的单字是根据书法家书写的极具个人风格的单字制作的，那么单字以及整体字库无疑符合独创性的标准。但实际上，汉字字库往往都是按照统一风格实际制作的，例如“方正诉宝洁案”中倩体字具有幽雅、柔美和华丽的特点，如少女婷婷玉立的倩影。因此就字库单字而言，很难体现出独创性，但字库整体的独创性则是有可能的。

第二种情况是改变汉字的笔划、结构、笔形，其典型是汉字草书。汉字草书并不存在标准草书体，例如草书中的“日”字符号便可代表楷书中的“日、田、目、口、隹、西、四”等十几个偏旁部首，形成了偏旁部首假借，甚至异形混写，形成了一形多字、一字多形的书法假借。因此，有人将草书的特点总结为“心手相师，变化万端，写出来的字人们大多已不

　　认识，其欣赏价值远远大于实用价值”。对于突破传统汉字结构的草书而言，与其说是在书写，不如说是在绘画，其中独创性自然容易得到体现。在这种情况下。汉字书法的独创性很容易得到体现，应采用较低的独创性判断标准。

　　在第二种情况下，即在改变汉字的笔划、结构、笔形情况下，汉字字库及其单字的独性应采用较低的标准。如果采用草书这一书写方法来设计汉字字库，单字的独创性很容易得到体现，字库的独创性也是显而易见的。

　　五、商业性使用汉字字库单字的行为不应认定为违约行为

　　方正公司的《用户许可协议》中规定：“禁止将字库产品的全部或部分用于再发布用途（包括但不限于电视发布、电影发布、图片发布、网页发布、用于商业目的的印刷品发布等）。”在“方正诉宝洁案”中，与方正公司就《用户许可协议》形成合同关系的是设计公司。如果设计公司在广告、宣传中使用了倩体单字，是否违约？

　　首先，用户之所以要购买字库软件，无疑是为了在广告、宣传中使用其中的字型。如果顾客购买字库后仍然无法自由使用其中的单字，不仅不符合商业习惯，而且会损害顾客的经济利益，最终对字库产业的发展形成消极影响。

　　其次，《合同法》第四十条规定：“具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”所谓“对方主要权利”应从合同目的角度来进行理解。用户购买软件的目的在于利用单字进行广告宣传，《用户许可协议》对此进行限制显然是不合理的，应被认定为无效条款。无论字库单字是否属于美术作品，用户对字库单字的使用都是基于合同目的的使用，不应被认定为违约行为。

　　六、商业性使用汉字字库单字的行为不宜认定为侵权行为

　　用户使用汉字字库中的单字时注重的是其实用性而非艺术性。在这种情况下，汉字字库的著作权保护应区别于一般的书法作品。这一观点在英国关于字库的立法中得到了体现，其《版权、设计以及专利法》第五十四条第一款规定：“下列行为不侵犯由字型设计构成之艺术作品的版权（a）在常规的打字、排版或印刷过程中使用字型，（b）为上述使用目的而持有某一物品，或者，（c）对上述使用行为产生的文档、材料进行任何处分；即使上述物品是作品的侵权复制件，使用该物品产生的文档、材料亦不构成侵权。”

　　上述条款的核心在于（a）项，即“在常规的打字、排版或印刷过程中使用字型”。而所谓“在常规的打字、排版或印刷过程中使用字型”应指以“实用性”为主要目的使用字库单字。据此，在英国无论单字是否被制作成为字库，如果以“艺术性”为主要目的使用独创性单字都可能被认定为侵权行为。但在独创性的单字被制作成为字库后，无论用户是否使用正版字库产品，以“实用性”为主要目的使用都不属于侵权行为。当然整体复制、发行独创性字库产品的除外。

　　从平衡字库著作权人与字库用户利益的角度来看，英国的上述立法值得我国借鉴。笔者认为，如果字库是由独创性的书法作品制作、整合而成的，对字库单字的使用应按使用目的进行区分。用户以传递信息为主要目的而使用字库单字的，即使用户使用的是盗版字库产品，也不应被认定为侵犯书法作品著作权；反之，如果用户以传递美感为主要目的而使用独创性的字库单字，其使用行为应被认定为侵权。具体到“方正诉宝洁案”，即使“飘柔”倩体单字符合美术作品的独创性特征，但是从一般理性人的角度出发，消费者之所以会关注宝洁公司的产品，并不是因为“飘柔”倩体单字所具有的艺术美感，而是因为宝洁产品自身的品牌优势。“飘柔”倩体单字的主要作用在于向人们传达该产品由宝洁公司生产的信息。此时，即使把“飘柔”二字换成一般字体，也不妨碍消费者对宝洁产品的关注。总之，宝洁对“飘柔”倩体单字的使用是以传递信息为主要目的的使用，是不宜被认定为侵权行为的。

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