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图为衍生科技生产的“苹果皮”（左），苹果公司的ipod Touch（右）

　　每每看到手持iPhone，带着耳机沉浸在自己世界里的那些潮人，总会有人忍不住多去瞟几眼。不是因为他们有多潮，而是为了一睹iPhone的风采。苹果公司对时尚个性产品孜孜以求的精神一直以来被大家肯定，但是其价格却不幸“秒杀”掉了很多粉丝。
　　苹果公司生产的iPod Touch是一款媒体播放器，iPhone是有名的智能手机。二者在外形很相似，但iPod Touch一千多元，iPhone则五千元左右，这主要由于二者在功能上的不同。从某种程度上来说，iPod Touch可以看作是一个没有了打电话、发短信和摄像头功能的iPhone。
　　苹果公司的LOGO——一个被咬了一口的苹果， 这“一口”刺激了众多商家的胃口。8月初，一款名为“苹果皮520”的产品进入iPhone粉丝们的眼球，并迅速红遍整个网络。“苹果皮”的诞生让那些囊中羞涩的iPhone粉丝兴奋不已，因为它可以让一千多元左右的iPod Touch摇身一变成为iPhone，让消费者大快朵颐。
　　“苹果皮”的出品方衍生科技，由一对河南兄弟成立。“苹果皮”是为iPod Touch量身定做的功能外套，据了解，其通讯功能是靠一个背扣通信模块来实现的，模块上有SIM卡插槽、电池、听筒等相关部件。“苹果皮”内置的是英飞凌的通讯模块。因为iPod Touch没有拨号程序，要想使用电话，iPod Touch要先安装第三方软件（即“越狱”：开放用户权限，越过苹果自由安装和运行第三方程序），然后在iPod Touch上安装专用的拨号和发短信程序。
　　有消息称“苹果皮”的价格大约在388元左右。如果“苹果皮”和iPod Touch的结合能实现iPhone的功能，相信几千元的差价还是会赢得很多消费者的青睐。从衍生科技的官方网站上得悉，“苹果皮”目前正在生产，9月份定会上市。
　　大部分网友都赞叹“苹果皮”极具创意。但是也有不少人质疑“苹果皮”的合法性。“这种修改方式在法律层面是否被许可，有着太多不确定的因素。这种不确定，将会影响“苹果皮”未来的商业前景，虽然它与早先的山寨iPhone有着本质的区别，但是他可能逃脱不了山寨式生存方式。”财经网的一篇文章这样写道。

　　猜想一：“苹果皮”是否属于山寨
　　在“苹果皮”出现之前，国内山寨手机已经将iPhone折腾的体无完肤。有网友认为“苹果皮”身上或多或少散发着山寨味。但是记者采访的多位律师和专家，却不这样认为。
　　广东力诠律师事务所汤喜友律师说，“苹果皮”并非仿造其他产品，是研发方原创性开发所得，作为独立研制并掌握核心技术的原创性产品，不属于仿冒其他知名产品的山寨行为。
　　四川嘉世律师事务所蔡新华律师也持同样的观点，一般理解的山寨几乎就是一模一样的东西。但资料显示，“苹果皮”非简单抄袭iPhone的物理外观，也未对iPhone的颇具技术含量的应用系统进行克隆。它是iPod Touch功能的扩充，结构上差别较大。
　　上海知识产权研究所常务副所长袁真富博士在接受采访时说，披着“苹果皮”的iPod的确像是iPhone的山寨产品，但山寨不一定就代表没有创意的东西，至少“苹果皮”本身还是挺有想法和创意的。
　　“苹果皮”虽然能撇开山寨嫌疑，但是却免不了“被山寨”。“苹果皮”还未上市，已经有大批山寨“苹果皮”出现在各地的电子市场上。据报道，关于仿冒的“苹果皮”已经上市的消息，这对兄弟说，“很愤怒，但无可奈何。”

　　猜想二：“苹果皮”是否侵犯苹果公司的商标权
　　由于到本刊截稿前，“苹果皮”还没有投放市场，有些知识产权问题需要建立在假设的基础上。关于商标权问题，袁真富认为如果衍生科技将“苹果皮”作为商标使用于“苹果皮”这款产品上，有可能因为与苹果公司在中国注册的“苹果”商标近似，而构成商标侵权。
　　美国北维律师事务所谭文晔律师称苹果公司可能会就商标提出主张：“苹果皮”在商标上和“苹果”可能混淆，并且其很可能不合理地利用了“苹果”的iPod Touch，iPhone等商标。

　　猜想三：“苹果皮”是否侵犯苹果公司的专利权
　　根据“专利穷竭理论”，专利权人制造的或者是专利权人的许可而制造的专利产品首次投放到市场后，其附着在专利产品的权利便被宣告穷竭，合法取得该专利产品的人即可使用、许诺销售或销售该产品，原专利权利人不能对抗其权利的行使。康信知识产权代理有限公司王志勇律师解释说，因此，iPod Touch一旦被售出，其物理上如何被改变或者附加其他产品，都不会被认定为侵犯了iPod Touch的专利权。
　　如果要认定其侵权，首先必须要“苹果皮”同iPod Touch组合后的技术方案的技术特征包含了iPhone的专利权保护范围的技术特征，这样才能认定其落入了iPhone专利权的保护范围，构成侵犯iPhone的专利权。
　　“苹果皮”最有可能涉及到苹果外观设计专利的问题，袁真富说。但“苹果皮”本身与iPod Touch和iPhone有较大的差异，只是在“苹果皮”嵌套进iPod Touch之后，才有些与iPhone相似，但这种相似更多的是iPod Touch本身带来的，而不是“苹果皮”，因此，即使苹果公司在中国享有iPhone的外观设计专利权，“苹果皮”本身不会有外观设计专利侵权的风险。但是如果“苹果皮”的通讯模块直接模仿或抄袭iphone，很可能落入苹果公司的专利保护范围。
　　两人都认为必须根据具体情况，在充分做出技术特征的对比的基础上，才能得出其是否构成侵犯专利权的结论。目前，“苹果皮”还没有具体的技术方案展现在我们面前，现在很多问题都是在假设，只有真正发生争议并且诉诸法庭才有可能水落石出。

　　猜想四：“苹果皮”是否侵犯苹果公司的版权
　　7月26日，美国国会图书馆下属的美国版权局宣布了《数字千年法案》的新豁免条例，增加了关于手机解锁，智能手机越狱，以及在转换型、非商业作品中使用视频片段的免责规定：用户有权破解iPhone等智能手机，以更换运营商或者安装第三方软件。那么iPod Touch的越狱是否有这么幸运呢？
　　袁真富解释说，我国《计算机软件保护条例》尽管禁止故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施，但要注意的是，如果避开或破坏技术措施不是为了妨碍软件权利人保护其著作权，根据具体情况这种避开和破坏可能是允许的。因此，如果“苹果皮”避开甚至破坏ipod的技术措施，只是为了安装可以进行数据交换或实现手机通讯功能的软件，那么，这种解锁行为应当没有法律障碍。但如果“苹果皮”安装软件属于苹果公司或其他第三方公司开发的手机操作系统，则该软件本身即构成侵权。另外，“苹果皮”在安装软件时，如果需要修改ipod内部的软件，根据《计算机软件保护条例》第八条 ，苹果公司作为软件著作权人享有修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。衍生科技的“苹果皮”如果修改了ipod内部的软件，则可能侵犯苹果公司对软件享有的修改权。
　　汤喜友认为并非以直接使用性质破解软件，用以发展相应外延产品，并未明确违反《著作权法》和《计算机软件保护条例》规定，且有助于推动科学技术进步，至少不应该属于禁止的范畴。

　　猜想五：“苹果皮”是否属于不正当竞争行为
　　“苹果皮”可能更容易引发不正当竞争争论，袁真富认为。因为“苹果皮”将ipod升级为iPhone，可能会影响苹果iPhone的市场。严格讲，“苹果皮”的竞争产品就是iPhone，它是把苹果的ipod捆绑起来，又与苹果的iPhone竞争。这会引发人们不正当竞争的质疑，尤其是如果衍生科技把ipod变身iPhone作为宣传口号时，更会如此。
　　不过，由于反不正当竞争法并未明确规定此类行为，如果要定性为不正当竞争，只能适用反不正当竞争法第2条的诚实信用原则。但在适用此类规定时，必须保持非常的谨慎，特别是对于没有直接利用对方的知识产权，或采取其他行为直接损害竞争对手时，应当慎用不正当竞争的法律利器，给商业竞争留下合理的空间。
　　王志勇则认为“苹果皮”可能涉嫌非法经营。手机制造、销售以及并入通讯网络使用都要求国家有关部门的许可，如果商家或者个人指未经许可经营这类由国家专营或者经许可才能经营的物品，扰乱市场秩序，则构成非法经营。

                 总第43期 China IP 文／杨海艳发表,[综合]文章

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