药家鑫、李昌奎案被害人方代理律师王勇：检察院对生效调解书提出抗诉的法定条件_北京维权律师王勇

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药家鑫、李昌奎案被害人方代理律师王勇：检察院对生效调解书提出抗诉的法定条件

(2012-03-30 09:05:38)

标签：

杂谈

分类：社会热点案件评析

检察院对生效调解书提出抗诉的法定条件——案例：

检察院只有对损害国家利益、社会公共利益的生效调解书才有抗诉权

作者：王勇 北京市中淇律师事务所律师

【案例简介】：

2011年1月，赵家荣通过中介与张卫红签订了购房合同，以100万元房价购买了张卫红的一处商业门面房。张卫红及中介为了逃避减少其交纳应缴纳的个人所得税、营业税等法定纳税义务，向赵家荣提出走以诉讼的方式来确权的途径，双方签订了一份假的协议，约定以21万元购得该房，将协议时间提前到2004年，并据此假协议，张卫红及中介安排好了去哪个法院哪个法庭，由那个法官审理，并且还为赵家荣安排好了代理人，向法院提起了诉讼，整个流程相当熟悉，还得意的告诉赵家荣，之前张卫红的另一套商品房就是这么操作的，已经成功的办完了。起诉的第二天就开庭了，并当庭达成了调解协议，协议的内容是张卫红于期限内协助赵家荣办理过户手续。为了防止弄假成真，双方还对此协议的真实情况做了一个书面的说明，各自保留了一份。

调解协议生效后，张卫红仍故意拖延迟迟不肯履行过户义务，赵家荣便申请了强制执行。在执行过程中，2011年3月1日起，当地的过户时房屋纳税地方法政策发生了改变，由原来根据合同约定的价格或者法律判决、裁定、调解书确定的价格作为计算交纳税的依据，变更成了统一按照评估机构评估的价格作为依据了，这在事实上造成了张卫红无法再转空子偷税了，于是，张卫红和中介便找到赵家荣，要求买家赵家荣连同张卫红应缴纳的所有税收一起由赵家荣交纳，赵家荣不同意，认为税收是法定的，纳税义务不能转移，该是谁的就是谁的，只同意交纳按照法律规定由自己作为买方应该缴纳的税收。于是，张卫红便向法院提出申诉，称协议是假的，要求再审撤销调解书，然后收回房屋。

因双方签订合同后，赵家荣已经按照合同的预定向其支付了62元的首付款，剩余款项按照合同约定在过户后，于过户的当日支付给张卫红，并且，在申请强制执行调解书过户时，赵家荣也实事求是的提出要求按照真实的合同履行，按照约定于过户当日支付剩余尾款，并提出此尾款可预先提存给法院，在强制张卫红履行调解书时，张卫红不同意。法院对其申诉不予受理。张卫红又去找市检察院民行处。结果，市检察院民行处违反法律规定，认为是假的就得撤，向市中级法院提出了抗诉，中级法院违反法定程序受理后将此案指定中区法院再审。

赵家荣向中区法院提出管辖权异议，认为法院无权受理此案，区法院也无权管辖审理此案，结果，中区法院对其书面提出的管辖权异议拒绝出具裁定，并在赵家荣等待管辖权异议裁定期间，强行通知开庭，并以缺席开庭的形势迅速审理完了此案。一审判决后，赵家荣不服，委托我作为其二审代理人提出了上诉。

另，对于张卫红偷税的问题，赵家荣向中区地税局、市地税局、省地税局甚至向国家税务总局均提出了举报，得到的答复都是张卫红应该交税，但是，知道今天，任何税务机关都没作为，下一步，赵家荣考虑行政诉讼，起诉税务机关使国家税收遭受严重损失的不作为违法行政行为。赵家容说：送上门来的税收，都没人征收，什么道理？国家的利益谁来维护？

【王勇律师法律观点评析】：

根据法律规定，民事诉讼法并未规定检察院对生效的调解书拥有抗诉权，只是在2011年最高院、最高检联合出台的一个司法解释中，规定了，对于危害国家利益、社会公共利益的生效调解书，检察院应当提出抗诉。

但是本案中，由于税收政策的变化，事实上造成了张卫红根本无法逃税了，根本没有损害任何国家利益、社会公共利益的可能，不符合检察院有权提出抗诉的条件。

法院方面，法院指定原审法院再审的情况，也只有由最高院和高院决定再审的案子，才可以指定原审法院再审，其他的案件，都应该由原审法院的上级法院审理，本案明显的不符合指定原审法院再审的情况。

对于管辖权异议，按照民诉法的规定，必须出具书面的裁定支持或者驳回，对裁定不服，方式人还有权提出上诉。在管辖权异议这一程序问题没解决之前，是不能进行实体审理的，再审一审程序违法。

另外，张卫红提出抗诉申请时提交了真实的合同，该合同是通过中介签订的三方合同，中介是合同的丙方，那么，再审时，应该追加中介为当事人参加诉讼，但是却没有追加，属于漏列当事人，因此，再审一审判决严重违反法定程序。

以下是我发表的二审的代理词:

代理词

作者：王勇 北京市中淇律师事务所律师

审判长、审判员：

根据民事诉讼法的规定，北京市中淇律师事务所接受再审上诉人赵家荣的委托，指派我担任其二审诉讼代理人参加今天的法庭审理。现结合庭审调查已经查明的事实，根据法律法规发表如下代理意见：

我总的代理意见是，再审一审认定事实不清，审理程序违法、适用法律错误，应依法予撤销再审一审的判决书，改判驳回检察院的抗诉，驳回被上诉人张卫红的申诉，具体理由分述如下：

第一部分 再审一审程序严重违法，应依法撤销再审一审判决，改判驳回检察院抗诉、驳回申诉人申诉

一、检察院对于此案依法没有抗诉权，应依法驳回其抗诉

首先，根据《民事诉讼法》的规定，只有针对人民法院生效的判决、裁定，人民检察院认为可能有错误的，才有权利按照法定程序提出抗诉，但对于已经生效的调解书，民事诉讼法并没有规定检察院有提出抗诉的权利，抗诉没有法律依据。

其次，根据《最高人民检察院法释【1999】4号关于人民检察院对于民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》这一司法解释的规定，该批复认为人民检察院无权对生效民事调解书提出抗诉，该司法解释目前仍为有效的司法解释，因此，检察院对于本案，没有抗诉的权利。

再次，根据《最高人民法院、最高人民检察院对民事审判活动与行政诉讼法律监督的若干意见（试行）》第六条：“人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的民事调解、行政赔偿损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉”的规定，在此最高院、最高检联合下发的意见中，从检察院实施法律监督的角度，严格限定了检察院对于法院生效民事调解书提出抗诉的条件，也就是上述第六条规定的，只有当该调解损害了国家利益或者社会公共利益的时候，才能提出抗诉，这里发现的必须是调解损害国家利益或者社会公共利益，正确的理解应该是已经发生了损害国家利益或者社会公共利益的情况，对没有发生损害国家利益或者根本在客观上不可能产生损害国家利益或者社会公共利益的民事调解书，检察院是没有权利提出抗诉的。

最后，结合本案具体分析，本案中的调解过程中，虽然双方出具的《房屋买卖协议书》是虚假的，但是，该调解书无论是在调解达成的协议内容上还是在客观实际可能产生的结果上，都不存在任何可能产生损害国家利益或者社会公共利益的可能性，不符合抗诉的条件：

1、在调解内容上，调解书达成协议的调解内容是过户，即：“被告张卫红于2011年1月23日前协助原告赵家荣将坐落在济宁市中区########营业房过户到原告名下。过户所需全部费用由原告自行承担。诉讼费用4304元，由原告承担”，根据达成协议的内容看，丝毫不会侵害任何国家利益和社会公共利益，其达成的内容只是让被上诉人协助过户，不牵扯到什么房款等问题，关于过户费用也很清楚，因为，过户过程中，专门有一块费用是过户费，这个过户费用是属于可以当事人协商约定的范围，至于过户时交纳的税收，属于国家税法调整的法律关系，当事人是无权以民事合同的形式去协议约定由谁来承担或者转嫁法定的纳税义务的，因此，过户中发生的税收缴纳问题，是法定义务，不是过户费用，不属于过户费，过户费是专指过户时房产登记机关收取的过户费用，而税收则是税务机关依法征收的，不属过户费用，是法定纳税义务的承担问题，只能依法承担，不能约定转移该纳税义务，否则违法，情节严重的还构成犯罪，是要依法追究刑事责任的。该调解书是可执行的，内容很清楚，具有可执行性，又不损害任何国家利益或者社会公共利益。

2、在执行中，也不可能发生不支付购房余款的问题。

为了防止弄假成真，双方在用达成的假协议起诉调解之前，又专门对达成的假的调解协议出具了一份《协议书》，将此情况作了说明，并且，在全部申请执行《调解书》的过程中，上诉人一直都承认要求按照实际购房合同履行义务，按照该合同的约定，在办理过户手续当日将被上诉人张卫红的购房余款支付给她，并提出，愿意在执行过程中将此余款提存给法院，由法院落实办理，被上诉人张卫红对此如此清楚地事实都故意颠倒黑白，其目的很明确，就是为了偷税，在其偷税的目的达不到时，恶意诉讼，在下面的论述中有专门论述，此处不再详述。因此，该调解书根本不存在什么损失国家利益或者损害社会公共利益的情况。

3、在客观上，该调解书也不可能产生任何损害国家利益或者社会公共利益的可能，不存在偷税可能，抗诉书认定双方为了逃税达成的协议损害了国家利益和社会公共利益，与事实不符，不符合抗诉的条件，检察院无权抗诉，应予驳回。

达成调解书的原意，确实是被上诉人张卫红为了达到其偷逃营业税、个人所得税等税收义务，而与中介一起勾结，骗取上诉人同意配合她们搞的调解协议，但是，在该调解协议达成后，却因为被上诉人张卫红及中介的违约行为，导致了迟迟不履行过户义务，而国家对于过户中纳税的征收方式在2011年3月1日之后发生了变化，由原来的按照合同约定或者法律裁判调解所确定的标的额确定应纳税额的方式，改变成了统一由评估机构对房屋进行评估，按照最终的评估价格确定的数额来计算具体的应纳税额的方式了，这样，在客观上就使得本来想通过出具假协议，压低房屋价格，降低纳税金额的方法变得不可能实现了，在客观上不可能造成被上诉人张卫红偷税了，她没有空子可钻了，所以，反过来就编造事实、颠倒黑白进行恶意申诉，其申诉的目的是违法的。申诉的理由与客观事实完全不符，理由不能成立，应予驳回。

因此，上诉人认为，调解书中的购房协议虽然不真实，但并非属于违背双方的真实意思表示的行为，而且也没有在客观上形成、并且也不可能形成侵害任何国家利益或者社会公共利益的结果，不符合检察院提出抗诉的条件，检察院对于本案的调解书无权提出抗诉，应依法予以驳回。

二、关于法院对此案的再审权限以及审理程序问题，法院对此案

无权再审，原审一审程序违法。

1、对于调解书的再审，《民事诉讼法》第182条：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解协议违法自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”规定，这一条法律规定，是民事诉讼法中唯一的一条对于调解书进行再审的法律规定，再无其他条款对此作出相关规定，修改后的现行民事诉讼法，也没有对检察院针对生效调解书提出抗诉的权利的规定。而此条款，也是针对当事人直接去法院提出申诉来规定的，而本案则是检察院提出抗诉的案子，启动再审的途径不同，法律依据不同，处理结果自然不同。因此，检察院无权对此案提出抗诉，法院应予撤销再审一审判决，驳回检察院的抗诉以及申诉人的申诉。

2、原审一审法院无权管辖审理此案，上诉人在再审一审中提出了管辖权异议，再审一审法院未作出裁定支持或者驳回就强行开庭判决，程序严重违法。

再审一审中，上诉人对再审一审法院提出管辖权异议，认为此案作为再审案件，原审一审法院无权进行再审，应由中级法院一审管辖审理，但是，原审一审法院对此管辖权异议拒不出具书面裁定，并强行开庭审理，且在判决书中对管辖权异议做出了驳回的认定陈述，严重违反法律规定。

根据《民事诉讼法》第186条第一款：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由一审法院作出的，按照第一审程序审理，所做出的判决、裁定，当事人可以上诉”的规定，本案中是按照一审程序开始的再审案件应按照一审程序的程序审理。那么，按照民诉法关于一审的程序规定，对于管辖权问题，根据《民事诉讼法》第38条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回”的规定，对于上诉人提出的管辖权异议，再审一审法院应当予以审查，如果不支持必须出具裁定驳回，对于驳回的裁定，上诉人不服有权提出上诉。在没有解决完管辖权异议这一程序问题之前，法院无权审理实体部分。因此，再审一审法院未对上诉人的管辖权异议作出裁定，而是强行开庭，在判决书中陈述驳回管辖权异议没有任何法律依据，属于剥夺上诉人的诉讼权利，程序严重违法。

3、再审一审法院作为基层法院无权审理此案的再审，中级法院无权指定管辖。

根据《民事诉讼法》第181条第2款：“因当事人申请裁定再审的案件由中级以上人民法院审理，最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院审理，也可以交由原审人民法院再审”的规定，此案如果再审，只能由中级人民法院一审管辖审理，中级法院无权将此案指定原审一审法院再审，如果指定只能是由最高院、高院决定再审的案件，才可以交由原审法院再审，因此，指定再审程序违法，再审法院以此案属于指定再审为由审理此案，违反法定程序，应予撤销，依法提审。

那么，对于检察院抗诉的案件，可以交由下一级人民法院再审的法律依据为：《民事诉讼》第188条：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审裁定；有本法第179条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交由下一级人民法院再审。”

而该条所述的第179 条第一款第（一）项至第（五）项规定情形为：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）、有新的证据足以推翻原判决、裁定的；（二）、原判决裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）、原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）、原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）、对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”，在这里全部的规定情形，都是明确的针对指向对于已经生效的判决、裁定，而对于调解书，显然不能适用此条规定，因此，指定管辖违法，中级法院无权制定，再审一审法院无权管辖审理此案的再审，再审一审程序违法，应予撤销，改判驳回检察院的抗诉以及驳回申诉人的申诉请求。

三、再审一审判决未追加中介陈卫红为当事人，属于漏列当事人，程序违法，应予撤销。

本案再审后，被上诉人向再审一审法院提交了双方以及中介三方签订的真实的购房合同，这份合同是通过中介签订的，中介是合同中的丙方，那么，按照法律规定，审理此合同纠纷必须依法追加原审调解中未出现的第三方中介作为当事人出庭参加诉讼，而再审一审却没有追加，因此，属于漏列当事人，程序严重违法，应予撤销或者发回重审。

第二部分，关于实体部分的审理，调解书依法不应予以撤销。

上诉人在履行购买房屋的合同中没有任何违约行为，本案被上诉人之所以申诉，是因为其无法通过调解书达到偷税的目的了，才转而恶意诉讼申诉的，应驳回其申诉。

1、被上诉人辩称的上诉人不向其支付购房尾款、不办理过户手

续，完全属于颠倒黑白、倒打一耙，严重与事实不符。

按照双方签订的购房合同第四条第二款余款的支付方式的规定：“经甲乙双方协商，双方于2011年1月18号将首付款60万元整交予甲方，余款40万元整（含定金）待乙方办理乙方的房权证确权手续当日付清全部购房款。注：定金已付给甲方”的约定，尾款的支付时间是在办理房权证过户当日。合同签订后，上诉人立刻支付了60万元首付款以及2万元定金，没有任何违约的行为，但是，被上诉人却拒不履行合同约定的过户义务，其目的是企图偷逃税收，因此，其颠倒黑白的主张和辩解不能成立，应驳回其申诉。

鉴于被上诉人拒不履行合同义务，为了维护自己的合法权益，上诉人无奈的情况下，只好申请法院强制执行调解书，强制被上诉人履行过户义务，在执行过程中，对于尾款问题，上诉人提出按照真实的合同约定办理，并提出可以将此尾款先行提存到法院，在办理确权手续后，由法院转交被上诉人，但是，被上诉人拒绝履行，反而到处托人找关系，恶意申诉申请抗诉。

其所谓发现调解书内容违反法律，违反其真实意思表示，是假的就要申诉撤销的辩称理由纯属谎言，该调解书是由其勾结中介一手泡制，包括上诉人的代理人、出具调解书的办案法官、开庭程序等等都是由被上诉人张卫红和中介一手操作的，而且，其还和中介亲口告诉上诉人，之前刚刚按此方法卖掉了其在争讼房屋附近的被上诉人张卫红所有的一套营业房（原案狗肉火锅店），那么，一样的是调解协议达成的，而且已经过户完毕，侵犯了国家的利益，偷逃了国家的税收，检察院为什么不抗诉？被上诉人为什么不申诉？理由很简单，就是因为那一起买卖他办理成功了，偷了税（已构成犯罪），而本起案件，则因为税务机关改变了征税方法了，结果导致其不可能偷税了，才转而恶意申诉的。对此问题，上诉人坚决依法维权，已经向中区地税局、省地税局和国家税务总局提交了实名举报，并且，税务机关已立案，并向我答复一定得让她交税的，我会继续落。如果被上诉人张卫红不思悔改继续颠倒黑白的诬告，上诉人会继续向公安机关举报，请求依法追究其偷税罪的刑事责任。

2、调解书中达成调解协议的内容是责令被上诉人履行配合过户的义务，不涉及到房款问题以及其他任何问题，而相关的办理手续问题，只有在办理中，按照房产登记管理部门的要求和税务机关的要求依法办理，因此，该调解书没有侵害任何国家利益、社会公共利益，也没有侵害被上诉人的合法权益，对于尾款问题，上诉人始终是按照真实的合同约定的支付条件支付的，因此，在实体上，调解达成的内容并不违法，也没有侵害国家利益或者社会公共利益，依法不应予以撤销。

3、双方真实购房合同中约定的第六条税费的承担条款部分无效。

在第六条中约定：“一切过户税费及法院判决费用由乙方承担”，该条款中对于税收的承担约定为部分无效条款，对于过户费用及法院判决费用的约定可以有效。

根据税法规定，纳税是纳税义务人的法定义务，纳税义务人的主体、纳税的税率、征收方式等等都是由法律规定的，是强制性的，纳税人无权以任何方式向他人转嫁自己的纳税义务，因此，本案中，双方约定的过户中的一切税收也由上诉人承担的约定条款无效，不受法律保护，该条款无效不影响合同的效力。

另外，关于过户中的税费问题，在签订本合同时，还由双方以及中介三方在一起达成了一项协议，也就是被上诉人在58500元范围内，全部交给中介打包办理,中介并出具了收条：“由本人（指的是中介陈卫红）全部办理，实行打包制，待赵家荣的此房权证办出后，此条自动作废”该收条约定的打包费用为58500元，日期是2011年1月18日。在收了该款的第二天，就开庭审理，并当庭达成了协议，出具了调解书。而颇具戏剧性的一幕是，开庭时上诉人忘记带身份证了，法官让回家去拿，结果，拿回来后发现已经开完庭了，直接要求上诉人在庭审笔录上和调解协议上签字了事。整个开庭过程上诉人没有参加，但是，整个庭审过程被上诉人张卫红是亲自参加了的，因此，其所谓的事后发现调解协议依据的协议违法不真实，这一理由根本不成立，完全是为了掩饰其企图偷税不成，转而恶意申诉的非法目的的。

4、调解书内容在实体上，也不可能产生使得被上诉人张卫红偷税的客观结果发生的问题。

如前所述，由于税务机关改变了对房产买卖征收税收的相关征税方法，改成了现在的由评估机构评估的价格作为纳税征收的依据，这就在客观上使得原本想通过调解书方式偷税的被上诉人张卫红无法偷税了，达不到偷税的目的了，所以，才转而恶意诉讼。因此，调解书内容并没有侵犯任何国家利益、社会公共利益的可性能，客观上也不可能产生任何这样的结果，因此，不符合抗诉的条件，不符合撤销调解书的法定条件。依法不应予以撤销。

综上所述，检察院对本案无权提出抗诉，被上诉人的申诉理由不成立，再审一审判决审理程序严重违法，认定事实错误，适用法律错误，应依法予以撤销，改判驳回检察院的抗诉、驳回被上诉人的申诉请求，以维护上诉人的合法权益，维护法律的尊严。

以上代理意见供合议庭参考，望予采纳。

代理人：王勇北京市中淇律师事务所律师

2012年3月19日

作者：北京市百名优秀刑辩律师——王勇律师简介：

中国民主建国会会员

北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会委员

北京市朝阳区律师协会律师执业纪律与调处专业委员会委员

北京市律师协会评选“北京市百名优秀刑事辩护律师”奖项获得者

司法部第二十九届全国高级律师、高级公证员培训班全国学员总代表

北京市中淇律师事务所高级合伙人、首席刑事辩护律师

西安药家鑫案被害人张妙的父母张平选、刘小欠的二审代理律师