关于药家鑫案二审有关程序问题，     

   北京市中淇律师事务所王勇律师   

      向陕西省高院提出的参考异议法律意见

——作者：王勇，北京市中淇律师事务所律师

陕西省高级人民法院：

社会广为关注的药家鑫故意杀人案二审正在贵院审理中，现对于未提出上诉的原审附带民事诉讼原告人（即被害人家属）是否有权利出庭参加庭审活动的二审法律程序问题，本人与贵院观点不一致，特向贵院提出法律异议意见分析，供贵院予以参考，希望贵院能够予以引起重视，仔细分析研究，以确保程序合法，依法保障当事人诉讼权利的行使。

贵院提出附带民事诉讼原告人因未上诉，便不是二审的当事人，因此，无权参加二审的庭审活动，只能旁听，但认为其同时有权向法院提出自己的法律意见的观点，并据此理由拒绝允许被害人家属（即原审附带民事诉讼原告人）出庭参加庭审，只允许其旁听。

经过仔细研究相关法律、法规及司法解释后，本人认为，从法律上来讲，在二审中，作为未提出上诉的附带民事诉讼原告人一方，仍有权利参加二审刑事审判的诉讼活动，有权出庭参加庭审，并在庭审中针对案件的事实、证据的采信、审理程序、定罪、量刑、法律适用、附带民事诉讼判决内容等等全部有关本案的实体问题及程序问题，充分表达自己的意见，只是由于其没有提出附带民事诉讼的上诉，便丧失了在二审中针对附带民事诉讼赔偿部分提出主张改判的具体诉讼请求的诉讼权利了而已，只是不能再对民事部分主张权利了，但是，没有丧失表达意见的权利，就是说不能主张权利，只能表达意见。而这种表达意见的权利，也是需要在二审庭审中参加审理诉讼活动时来完成的，因此，应该依法保障其诉讼权利的行使，允许其参加庭审活动。

换个角度来说，就是针对民事一审判决提出上诉要求二审改判的诉讼权利，只是附带民事诉讼原告人在刑事附带民事诉讼中，其作为诉讼当事人诸多诉讼权利中的一种权利，是权利之一，而不是全部权利，没上诉，只是丧失了这一种权利，而没有丧失其他权利，因此，仍有权利行使其他的诉讼权利，二审应允许其出庭参加庭审活动，以保障其依法行使自己其他的诉讼权利。

至于刑事部分，按照我国法律规定，对于刑事判决部分如果刑事附带民事诉讼原告人不服，只能在收到一审判决书后五日内，向人民检察院提出抗诉的申请这样一种法律救济途径来实现，那么，如果检察院对申请经过审查后认为不符合抗诉条件作出不抗诉决定的，附带民事诉讼原告人是没有权利对刑事部分提出上诉的，但是，其在二审中仍有表达自己意见的权利，只是不再具有像其在一审中所具有的，提出要求法院对被告人如何量刑的具体诉讼请的诉讼权利了，也就是说，不管附带民事诉讼原告人是否上诉，在二审中，附带民事诉讼原告人都无权对量刑等刑事判决部分提出主张权利的诉讼要求。但是，同前所述，被害人并未丧失其在二审中，针对原审判决书关于刑事判决部分认定事实问题、证据采信问题、程序合法性问题、适用法律正确与否问题，以及附带民事诉讼判决是否合法等等全部实体及程序问题，提出自己意见的权利，这也是刑事诉讼法规定的附带民事诉讼原告人作为当事人的一种权利，必须依法保障这种权利的行使。

而对于旁听的问题，本人认为，根据法律规定，旁听只适用于公开审理时，与本案无关的人才能旁听，这也是有法律明确规定的。但是，对作为当事人的被害人家属，让其旁听，明显的没有法律依据，程序不合法。

根据刑诉法二审中，关于二审程序章节中没有规定的具体程序问题，参照一审程序进行的规定，我们明显的可以看出，在二审中应当参照一审的程序，让附带民事诉讼原告人充分表达只记得意见，依法保障其诉讼权利的行使，而这些，必须在二审开庭中通过允许其参加庭审活动来实现。

再者，根据刑诉法规定，二审是要对全案做全面审查的，不限于上诉人的上诉范围，那么，本案又是判处死刑案件，按司法解释的规定二审是必须开庭的案件，因此，在二审法庭全面调查时，当然更应该全面听取被害人发表的意见，保障其诉讼权利的行使了，因此，必须允许期开庭，否则，便属于程序违法。

最后，法律也没有明确规定在这种情形下，不允许其参加二审庭审，没规定表达意见只能在庭下表达，因此，应该允许其出庭，依法保障其诉讼权利的行使，否者，便是程序违法。

我的具体详细观点的阐述，全部包含在了我撰写的一篇文章里，已经发表在自己的新浪博客上了，文章的名称是《律师观点：药家鑫案被害人家属没上诉，依法仍有权出庭参加二审庭审，二审法院不允许其出庭，程序违法———没有提出上诉的被害人家属有权参加二审庭审》，这篇文章网址如下：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_6cd0fe330100r8o7.html。

该篇文章全面阐述了本人的观点，仅代表个人观点，供贵院予以参考。真心的希望贵院能在审理中做到，完全依法审理，做出一份认定事实清楚、证据、确凿充分、审理程序合法、适用法律正确的，公平、公正、合法的，经得起法律推敲、经得起社会推敲、经得起历史推敲的生效法律裁判文书来，真正维护当事人的合法权益，维护法律的尊严。

我相信，贵院一定会谨慎对待每一个具体的法律问题，认真、谨慎的依法审理此案，向社会交出一份让法律满意、让群众信任、让社会信服、维护当事人合法权益的公平、公正的生效裁判文书来，以维护法律的尊严，维护当事人的合法权益，保护人民群众的生命财产安全、维护社会的和谐、稳定与发展，作为一名律师，一个法律人，我对法律的公平、公正充满了信心，对贵院依法判案也同样是充满了信心。

以上观点，限于本人水平所限，可能有不正确之处，仅供贵院参考，欢迎贵院及全社会的法律人都能给予提出批评指正。希望贵院能予以全面参考，并希望能够采信我的这些观点，如果贵院对此程序问题的法律适用也感觉拿不准，请依照法定程序向最高人民法院报请出台司法解释，以推进法制建设的进步。

我们最终的唯一目的，是力求达到从法律上完全保障当事人诉讼权利的行使，维护其合法权益，维护法律的尊严，从而维护社会的和谐、稳定与发展，保护人民群众的生命财产安全，让人民群众真正能够感受到法律的公平与公正，感觉到党和政府对人民群众的爱护与关怀，让人民群众能够真正安享和谐社会带来的幸福、快乐与安康。

这是作为一个律师的心愿，也是党和政府的心愿，同时，还是全体国民共同的美好心愿。

法制建设的发展与进步，要靠包括你我他我们全社会的共同努力，希望在药家鑫的案件上，这一切都能够得到完美的体现。

再次重申，我对法律充满了信心，对贵院充分信任。

此  致

陕西省高级人民法院

                                         北京律师王勇

                                   2011年5月17日

作者：北京市百名优秀刑辩律师——王勇律师  简介：

中国民主建国会会员

中华全国律师协会会员

北京市律师协会会员

北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会委员

北京市朝阳区律师协会执业纪律与执业调处委员会委员

北京市律师协会授予的“北京市百名优秀刑事辩护律师”奖项获得者

司法部第二十九届全国高级律师、高级公证员培训班全国学员总代表    

北京市中淇律师事务所高级合伙人、首席刑事辩护律师

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