刑事上诉状

上诉人：药家鑫，男，1989年11月7日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化，西安音乐学院学生，住西安市新城区公园南路**************。2010年10月23日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留，同年11月24号被逮捕。现羁押于西安市看守所。

   上诉人因不服陕西省西安市中级人民法院(2011)西刑一初字第68号刑事附带民事判决书，现依法提出上诉。

上诉请求：

一、请求依法撤销陕西省西安市中级人民法院(2011)西刑一初字第68号刑事附带民事判决书第一项；

二、依法改判对被告人从轻处罚；

    事实和理由：

一、原审判决认定被告人“手段特别残忍、情节特别恶劣、罪行极其严重、人身危险性极大”定性不当，有失偏颇。

根据原审查明的事实，从案发时的现场环境来看，案发地点属于大学城至市区的偏僻道路，少有行人和来往车辆。案发时间处于冬季晚上十一时许，没有自然光线，且路灯昏暗；当时的现场环境对于行车视线具有明显的影响。被告人有弱视、近视，属于视力障碍，且程度较深，导致其在驾驶过程中才没有能够及时发现受害人。被告人与受害人之间素不相识，发生交通事故完全属于偶然。从尸鉴报告分析，受害人受伤的部位散乱无序，并非全部针对其要害部位。再根据原审查明的事实，被告人自己对实施几次刀、刀刺什么部位、刺刀的顺序均不明确，这说明被告人在实施犯罪行为时是处于慌乱的状态；对犯罪的目标是盲目的，是没有特别指向的。所以，刀数虽多，但是与一刀毙命，直中要害具有明显区别。

    原审查明，被告人药家鑫在案发前系在校大学生，没有任何社会经历；被告人从取得驾驶执照到案发，仅仅三个月，明显欠缺驾驶经验，没有处理突发应急事件的能力。加之被告人心理长期处于压抑、抑郁、紧张等不健康状态。被告人在发生交通事故后，一时情急，不知如何处理，其意识和控制力降低，犯罪意图瞬间产生。根据被告人在接受公诉人和法庭询问时，对其持刀捅人的次数、部位、顺序都不清楚，显然是在慌乱中所为。此后，被告人虽然驾车逃离现场，但其在驾驶过程中双手发抖，根本无法正常驾驶。

    被告人犯意的产生不适由于受害人的蓄意所为，而是由于交通事故这一突发事件所导致。加之在被告人心理长期存在缺陷、在交通事故这特定环境下受到刺激，过度害怕而临时起意，才会在一瞬间产生犯罪意图。被告人在交通事故发生之后，不知道如何处理，转化为故意杀人案件。被告人主观故意与蓄谋已久、有组织、有计划的犯罪相较，主观恶性并非极大。

    因此，原审判决对被告人的犯罪情节、主观恶性的认定没有做出客观、公正的反映。被告人案发前在社会上表现一贯良好，案发后又能积极自首，认罪态度、悔罪表现较好，不具有人身危害性，和再犯的可能性。故原审判决对被告人使用“特别”、“极其”、“极大”等带有明显主观色彩的描述和认定与事实不符。

二、原审判决对被告人主动投案自首的情节已经认定，但却对其不予以从轻处罚属于量刑不当。

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“根据刑法第六十七第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”；《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》17、“对于自首的被告人，除里罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而认定为自首的，原则上都应当依法从宽处罚”。

    根据上述规定，我国对自首犯严格上应当从宽处理。从相关法律和司法解释的立法本意上讲，国家鼓励自首，对于自首的认定较为宽范，对于自首的处罚能够从轻、减轻的应当予以从轻、减轻。结合被告人案发前的社会表现、案发后具有的自首、认罪、悔罪态度等情况，被告人已不具有人生危险性，对其应当从宽处罚。原审法院虽认定被告人具有自动投案自首的情节，在判决量刑又不予考虑从轻，显系量刑不当。

三、原审判决对被告人具有初犯、偶犯、认罪态度、悔罪表现，以及愿意、积极进行民事赔偿等从轻处罚情节为作为从轻量刑情节，与法不符。

    原审判决对被告人系初犯、偶犯予以了认定，但认为初犯、偶犯作为从轻处罚情节，只适用于未成年人犯罪和情节较轻的犯罪。我国法律未区分别酌定从轻、减轻情节在何种犯罪中适用、何种犯罪中不适用，以及被告人是否属于未成年人进行区别的规定。无论被告人身份，被告人犯罪的罪名和情节的轻重，人民法院都应当综合考虑其犯罪的从轻、减轻情节。不能以犯罪情节较重就不予认定其从轻、减轻情节。此外，被告人系自动投案自首、且认罪态度较好，具有明显的悔罪表现。对于刑事附带民事诉讼原告人提出的赔偿，被告人和家属均是积极赔偿，已做好了充分的赔偿准备，且赔偿的金额远远高出法律的规定。客观上，本案无法达成赔偿协议，无法取得受害人家属的谅解，与受害人家属拒绝赔偿坚决要求对被告人处以死刑的意见也有一定的关系。人民法院应当考虑到被告人极其家属对民事赔偿所做的努力和准备，不应由于受害人家属所作出的不接受赔偿的表示而在量刑中出现偏颇，上诉意见应在量刑时予以考虑。

四、原审判决对被告人适用死刑显系量刑过重。

    我国《刑法》对被告人犯罪的刑罚应当遵循“罪刑相适应”的原则。目前我国的司法理念以保障人权、教育、感化为主，改造罪犯，通过一个药家鑫而教育大众，避免此类案件的再度发生才是本案最主要的目的。《刑法》对于故意杀人罪的刑罚分为死刑、无期徒刑、有期徒刑。在我国对死刑慎行、少行的刑罚主旨下，在被告人具有法定、酌定从轻、减轻的情节下，原审判决直接判处被告人死刑，未能正确体现我国刑罚宽严相济的原则，显系量刑过重。

    恳请二审法院查明事实，依法改判，对被告人依法从轻处理，以维护被告人的合法权益，维护法律的尊严。

      此致

   陕西省高级人民法院

上诉人：药家鑫   

2011年4月28日