对食用农产品安全监管中若干问题的思考

《中华人民共和国食品安全法》总则规定，除制定安全标准、公布安全信息外，“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定”。但实践中，由于食用农产品的界定标准、流通环节监管职责归属及部分违规行为处理依据等基础性问题一直未能达成共识，严重困挠着基层一线的日常监管。

      食用农产品界定之惑

      一、误判的根源：此“农产品”非彼“农产品”

      《农产品质量安全法》将农产品定义为“来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品”。由于表述过于简练，执法人员在实践中往往会下意识地根据自己的日常生活经验来辨识食用农产品。而这种判断，大多都是根据“生与熟”、“是否混合其他物质”等“通常理解”作出的。这样的判断方法，时常会造成一些互相矛盾的结论：例如大米，从常识判断似乎应当是食用农产品，可超市里销售的预包装大米却标注有QS标志，难道大米同时受《产品质量法》和《农产品质量法》调整，既是农产品又是普通食品吗？造成这种认识误区的关键在于，我们没有意识到《农产品质量安全法》所称的“农产品”，不同于日常生活中的农产品概念。全国人大法工委在《农产品质量安全法释义》中强调：“本法所称的农产品与日常生活中使用农产品的概念有所不同……法律中相关用语的定义可以是自然科学的定义，也可以是根据法律所调整的社会关系做出的解释，本条关于农产品的定义，属于后者”。如果没有注意到这一点，依旧遵循日常经验而行，我们在界定《农产品质量安全法》所调整的“农产品”范围时，必然会发生偏差。

      二、辨识的关键：此“加工”与彼“加工”

      在《农产品质量安全法草案》审议过程中，全国人大法律委员会针对部分常委委员关于“进一步明确农产品范围，避免与产品质量法所调整的产品交叉重复”的建议，将农产品的概念进一步明确为“仅指来源于农业的初级产品，包括在农业活动中直接获得的未经加工的以及经过分拣、清洗、切割、冷冻、包装等简单处理的植物、动物、微生物及其产品。工业生产活动中以农产品为原料加工、制作的产品不属于农产品”。由此可见，食用农产品既包括自然产品，也包括经过初级加工的产出品。要有效辨识“经过初级加工的农产品”与“以农产品为原料的普通食品”，关键在于区分《产品质量法》所调整的“以农产品为原料的加工、制作”与《农产品质量安全法》所调整的“对农产品的初级加工”。如果不能厘清这一问题，“大米既是农产品又是普通食品”的悖论就会反复出现。

      但是，仅从加工行为本身来看，很难对两者进行有效的区分。全国人大法律委员会所列举 “分拣、清洗、切割、冷冻、包装”等农产品初级加工方式，同样可以归属到《产品质量法》所称的“加工制作”， 在全国人大法工委的《产品质量法释义》中，“加工制作”是指“将原材料、半成品经过加工、制作，改变形状、性质、状态，成为产成品”。由此可见，产品质量法并无初加工与精深加工之分。

      三、区别的界限：加工活动属性

      笔者认为，可以参照以下标准来实施区分：

      （一）是否属于“农业活动”，是区别农业初级加工与工业化加工制作的基本标准。《农产品质量安全法》在定义农产品时设置了一个重要前提，即不论是否经过加工，所有的农产品都是在“农业活动”中获得，非农业活动中获得的产品，则属于“以农产品为原料加工、制作的产品”，应当归属为普通食品而非农产品。因此，《农产品质量安全法》所调整的“初级加工”活动，首先应当属于“农业活动”的范畴。

      在《国民经济行业分类》（GB/T 4754—2002）中，传统的“大农业”表述为“农、林、牧、渔业（A）”，“农业”（AO1）仅指种植业，与林业（A02）、畜牧业（AO3）、渔业(A04)及农、林、牧、渔服务业（A05）同属农、林、牧、渔业（A）。其中属“农业生产活动”范畴的初级加工主要包括：（1）在同一种植地点或在种植园内对水果的简单加工，如晒干、暂时保存等活动(A0131);(2)茶叶、可可和咖啡等的采集和简单加工，如农场或农户对茶叶的炒制和晾晒等活动,但不包括精加工(A0132)；（3）在饲养牲畜的同一牧场进行的鲜奶、奶油、奶酪等乳品的加工（A0310）；属“农业服务业”的初级加工主要指“农产品初加工”（A0512），包括对收获的各种农产品（包括纺织纤维原料）进行去籽、净化、分类、晒干、剥皮、沤软或大批包装以提供初级市场的服务活动，其他与农产品收获有关的初加工服务活动，包括对农产品的净化、修整、晒干、剥皮、冷却或批量包装等加工处理。由此可见，属于“农业活动”范畴的“初级加工”，主要包括两大类加工行为：一是在种植、养殖、捕捞、收获等农业生产环节中直接进行的晾晒、分拣、冷冻、清洗、包装等简单加工。果农对采摘水果按照品种、大小进行分拣，渔民对捕捞的海产品现场冷冻等，均属此类；二是对收获的农产品进行去籽、净化、分类、晒干、剥皮、沤软或大批包装等服务性加工，主要提供给生产企业作为原料使用。

      应当注意的是，工业企业直接以农、林、牧 、渔业产品为原料进行谷物去壳、碾磨及精加工生产活动，对各种畜、禽进行宰杀，以及鲜肉冷冻等保鲜活动，为了保鲜，将海水、淡水养殖或捕捞的鱼类、虾类、甲壳类、贝类、藻类等水生动物或植物进行的冷冻加工活动，以及蔬菜、水果和坚果等食品的加工活动用脱水、干制、冷藏、冷冻、腌制等方法对蔬菜、水果、坚果等进行加工，均属于制造业（农副产品加工业）而非农业活动，不应认定为《农产品质量安全法》所称的初级加工农产品。以稻米为例，农户收割水稻后，晒干、去壳后获得的原粮，因其加工发生在农业活动中，应归属食用农产品。食品生产企业收购稻谷或原粮后，进行工业化生产、包装的大米，则属普通食品。

      （二）加工后是否发生化学形状变化，是区别食用农产品与普通散装食品的辅助标准。从加工活动对原始农产品产生的影响来看，不论是全国人大法律委员会所列举的“分拣、清洗、切割、冷冻、包装等简单处理”加工方式，还是《农产品质量安全法释义》中所提及的“未改变其基本自然性状和化学性质的产品”，均可推知，但凡加工行为导致原始农产品化学性状发生变化的，均可将其排除在食用农产品之外，例如酱腌菜，水产腌制品，不论是预包装或散装，不论是企业化生产还是渔农民自产自销，其腌制过程都会导致原始渔农产品化学性质的改变，均属普通食品范畴。

      （三）是否纳入QS食品管理范畴，是区别食用农产品与普通食品的直观标准。尽管目前《产品质量法》与《农产品质量安全法》对于“加工”的定义存在一定的交集，但从立法本意来看，两部法律的调整对象应当是不交叉的。2005年10月22日，时任农业部部长杜青林于在第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上所作的《关于〈中华人民共和国农产品质量安全法（草案）〉的说明》时，在谈及农产品定义及立法意图时指出：“考虑到我国现行的食品卫生法不调整种植业和养殖业，产品质量法主要调整经过加工、制作、用于销售的工业产品，为了做好与食品卫生法、产品质量法等有关法律的衔接，减少和防止农产品与食品的交叉，草案没有使用FAO和WHO及CAC通用的农产品概念……”由此可见，立法者的初衷是《产品质量法》、《食品卫生法》、《农产品质量安全法》三部法律“各司其职，互不干涉”。

      由于我国目前QS发证的对象是工业企业，其加工活动属于《产品质量安全法》调整的“加工制作”，不论对原料的自然形状、化学性质改变程度如何，均不属于农业活动，其产品应当归属普通食品之列。流通环节销售的大米、坚果等食品，凡预包装并标注有“QS”标志的，均不属于食用农产品。

      值得重视的是，目前有一些地区的工商部门在按照商务部、财政部、国家税务总局《关于开展农产品连锁经营试点的通知》（商建发[2005]1号）所附的《食用农产品范围注释》来界定食用农产品，笔者认为，这显然是一种“张冠李戴”的错误做法。其一、上述三部门均非农产品安全主管部门，无权制定涉及农产品安全管理方面的标准，且该注释发布于《农产品质量安全法》、《食品安全法》颁行之前，不可能考虑到农产品安全监管的需要；其二，该注释的直接作用在于确定税负，其目的在于鼓励某类产业的发展，而国家的税收政策随着产业政策的调整是不断变化的，很难想象食品安全监管标准会随着税收政策调整而变化；其三，该注释对于部分产品的归类与现行法律法规明显冲突，例如该注释将腌酱菜全部纳入食用农产品范畴，而事实上，几乎所有腌酱菜均发生了化学性质的改变，且相当部分属于工业化生产，纳入QS管理的预包装食品，如我们熟知的“乌江牌”榨菜，就是一种典型的预包装食品。

      流通环节监管职责之争

      无须讳言，当前农业部和国家工商总局在流通环节食用农产品监管职责的归属问题上意见相左，且这种争议已经公开化。

      国家工商总局先于2010年在答复江苏省工商局的《关于对工商部门承担农产品质量安全监督管理有关问题的批复》（工商市字〔2010〕162号）中明确认为：根据食品安全法和农产品质量安全法有关规定，农业行政主管部门对于农产品质量安全监管是全程监管，而不是分段监管。工商部门在农产品安全监管中，主要依据农林部门的检测结果，对农产品销售企业和批发市场中销售不合格农产品行为实施查处。2011年5月，国家工商总局在《关于进一步加强农产品等市场监管工作的意见》（工商市字[2011]109号）中，再次重申了上述意见。

      无独有偶，农业部2011年初在答复江苏农委、浙江农业厅的《农业部关于农产品质量安全监管有关部门职责分工意见的函》（农质函[2011]1号）中指出：“《农产品质量安全法》的规定与《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》(国发[2004]23号)所确立的“分段监管为主、品种监管为辅”和“农业行政主管部门负责初级农产品生产环节的监管、工商行政主管部门负责流通环节的监管”的食品安全监管体制是一致的，农业和工商两部门在农产品质量安全监管方面各自的职责分工是清楚的”。言下之意，流通环节肯定是工商监管的。

      如此高层级的意见对立，充分反映出了当前食品安全监管体制上存在的法律规定不够明确具体，各部门理解不一，行政资源配置与需求部分脱节，综合协调不够及时有效等突出问题。但平心而论，就两部委答复意见的法律依据及推导逻辑来看，农业部的复函显然较为牵强。

      一、国发【2004】23号文不宜作为当前确定食品安全监管职责分工的依据。《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》发布于2004年，该决定所确立的分段监管体制，部分内容已经被《农产品质量安全法》、《食品安全法》等后续法律所采纳，上升为法律规定。部分内容则在立法过程做了调整，如卫生部门接替药监部门承担综合协调职责，药监部门则由综合协调改为具体承担餐饮环节管理职责。在有法可依的情况下，再将国发【2004】23号文作为部门分工的依据，不仅存在舍新求旧，舍高求低的问题，更有“刻舟求剑”之嫌；此外，从国发【2004】23号文规定来看，其原文表述为：“农业部门负责初级农产品生产环节的监管；质检部门负责食品生产加工环节的监管……工商部门负责食品流通环节的监管”，可见，该文件是将“食品”与“初级农产品”作为两个不同的概念进行表述的，工商与质检部门监管的“食品”均为普通食品，并不包含“初级农产品”。值得品味的是，在农业部农质函[2011]1号复函中，看似引用原文，却有意无意地删掉了原文中的“食品”二字，使整句含义发生了质的改变。

       二、农质函[2011]1号复函与农业部已发文件前后不一。众所周知，《食品安全法》除标准制定、信息发布外，并未对农产品监管体制及依据作大的调整。2006年《农产品质量安全法》实施后，国务院于2007年颁布《特别规定》。之后，农业部于2007年8月2日发布《农业部关于贯彻落实〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉的意见》（农市发[2007]21号），该文件要求各级农业部门“全面实行食用农产品质量安全全程监管”；“（十二）严格市场准入。要督促农产品销售企业加强检验工作，督促农产品批发市场落实质量安全检验检测和报告制度，禁止销售不符合质量安全标准的产品……指导农产品销售企业建立健全进货检查验收制度，建立经营记录”；“（十三）加强执法检查。依法开展农产品质量安全例行监测和执法检查，加大对产地和市场的抽查力度……严肃查处生产、销售不合格农产品的行为……集中开展专项整治活动，查处违法案件，维护市场秩序，保证消费安全”。由此可见，2007年8月以来，农业部一直是将农产品全程监管作为自身一项重要职责在抓的，为何出现农质函[2011]1号的“大逆转”，不得而知。

      三、工商总局的意见，相对而言更符合现行法律规定。《食品安全法》第七十七条规定，“县级以上农业行政部门应当依照《中华人民共和国农产品质量安全法》规定的职责，对食用农产品进行监督管理”。该条款并未提及“分段”监管；《农产品质量安全法》第三十四条将“生产中或者市场上销售的农产品进行监督抽查”职责明确赋予农业部门；同时在第七章“法律责任”中，明确农产品销售企业、农产品批发市场中销售含禁用物质、有害物质超标等不合格农产品行为，其“处理、处罚”由工商部门“决定”。综合上述规定，工商部门对农产品销售企业及农产品批发市场的监管，正是《农产品质量安全法》第二条所称的“按照职责分工，负责农产品质量安全的有关工作”，国家工商总局的理解，更符合现行法律的明确规定。

      国家工商总局和农业部的答复均为规章性质的规范性文件，在各自领域内施行，并无效力高下之分。但令人遗憾的是，“部级文件打架”，不论谁是谁非，必然导致一线无所适从，下级部门进退两难，对于难以分辨对错的广大群众而言，更是难以理解和接受。而对于地方政府而言，“谁的意见正确”并不是关键，关键是 “必须有人来管”。从这个意义来说，尽管国家工商总局的意见更接近法律规定，但考虑到农业部门的行政资源，工商部门长期市场管理的经验及力量配置等因素，将流通环节农产品监管职责“重新明确”给工商部门的可能性很大。对此，我们在据理力争的同时，也应当有足够的心理准备。当下之计，作为工商部门应当主动与农业等部门衔接，争取双方检测、监管资源的整合和统一使用，确保不出现监管空白，或许是一种比较务实的做法。

      部分主体法律适用之辩

      到目前为止，全国大部分地区工商部门依然在参与流通环节农产品安全的监管工作，但一直都面临一个棘手的问题——对于农贸市场和市场外个体户销售不合格农产品行为如何适用法律。

      从《农产品质量安全法》来看，对于最常见的不合格农产品销售行为，该法将农产品生产企业、农民专业合作经济组织执法权赋予农业部门，将农产品销售企业及批发市场内处罚权交予工商部门。然而，对于量大面广的农贸市场及市场外个体户，如何处罚却未做明确。从目前各地方立法情况来看，贵州、安徽、山西等省制定的地方性条例，亦未对此作出具体规定。对此，目前有三种不同的理解和看法：

      一是法律缺陷说。认为这是《农产品质量安全法》立法上的一个缺陷，不论是工商管还是农林管，都面临这个问题，“法无明文不为罪”，只能责令其停止经营，难以实施行政处罚。

      二是刻意而为说。认为这是一种有意的安排而非疏忽，体现的是一种义务与责任相联的理念。该法对农产品生产企业、批发市场及销售企业均设置了特定的义务，或要求“自行检测或者委托检测机构检测”，或“自行设立或委托检测机构检测”，或“建立进货检查验收制度”，因此一旦出现问题，将面临行政处罚。而对于个体销售者，考虑其综合素质、财力等问题，既未设定上述义务，也未设立行政处罚，仅承担民事责任即可。

      三是其他法律说。认为任何主体销售不合格农产品行为均具有社会危害性，应予处罚。在《农产品质量安全法》没有规定的情况下，适用《浙江省商品交易市场管理条例》（以下简称《浙江市场条例》）处罚农贸市场内经营户，适用《消费者权益保护法》处罚市场外个体户。

      笔者认为，过多探究是“缺陷”还是“故意”，并无太多实际意义，但适用《浙江市场条例》和《消费者权益保护法》分别对集贸市场内外个体户实施处罚，显属法条适用错误。我们有意无意地疏忽了一个重要法规——《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》，这或许是由于该法规出台过于仓促，处罚设定过重，“应急”特征明显之故，很多同仁均想当然地认为在《食品安全法》出台后，该法规已经处在一种“自然废止”的状态。

      但不管我们对《特别规定》的评价如何，它仍是现行有效的行政法规，作为执法者，无法人为地“摒弃不用”。就《特别规定》与相关法律法规的关系而言，大致包括以下几个方面：一、《食品安全法》、《农产品质量安全法》与《特别规定》之间，属上位法与下位法关系，法律与行政法规就同一事项规定不一的，应适用法律，但法律未做规定的，可适用行政法规。国务院法制办2011年1月27日《关于〈特别规定〉适用问题的复函》（国法秘教函【2011】39号），单独就此做了明确；二、在国务院现行有效法规中，《特别规定》属食品、农产品监管方面的特别法，在适用上优于其他行政法规；三、《特别规定》与《浙江市场条例》，前者系属上位法，就同一事项规定不一的优先适用前者，更何况《浙江市场条例》在查处不合格商品时设置了“法律法规有规定从其规定”的前置条件；四、《特别规定》与《消费者权益保护法》，后者系上位法，但后者同样设置了“其他法律法规优先适用”的限制。因此，一旦职责归属得到了明确，不论是工商部门还是农业部门，在处理农贸市场、市场外个体户销售不合格农产品行为时，都应当适用《特别规定》，但考虑其处罚力度较大，可对照《农产品质量安全法》的处罚幅度做合理调整。