参考案例：（2021）鲁民再330号

再审机关：山东省高院

刘延平再审请求：1.撤销山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终3898号民事判决及东平县法院（2020）鲁0923民初1555号民事判决，并依法改判支持申请人的诉讼请求；2.一、二审全部案件受理费由被申请人承担。

一审法院认为，刘延平因雇佣关系以外的第三人即普信公司员工吴某而致害，刘延平受伤后就其损失已选择向普信公司主张过权利且损失的40%已经法院判决得到赔偿，因在本次受伤过程中，刘延平自身存在过错，其剩余60%的损失未得到赔偿。依据上述法律规定，就其损失选择向普信公司还是向雇主即昆仑公司彭集分公司主张权利系刘延平的权利，但是刘延平在选择向普信公司主张权利且损失得到救济后，再向昆仑公司彭集分公司和昆仑公司主张一审法院（2019）鲁0923民初3255号判决书认定的赔偿项目中因其自身过错而应自负的损失部分无法律依据，刘延平也未提供普信公司赔偿后续治疗的证据，故一审法院依法对其诉讼请求不予支持。刘延平主张适用的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条系个人之间形成劳务关系的情形，与本案案情不相一致，不应作为本案的判决依据。判决：驳回刘延平的诉讼请求。

二审法院认为，根据已生效的（2019）鲁0923民初3255号民事判决认定的事实，刘延平系受昆仑公司彭集分公司指派，为普信公司运送天然气过程中受伤，其受伤是普信公司员工吴某所致，刘延平受伤后已向普信公司主张权利，一审法院作出（2019）鲁0923民初3255号民事判决，认定刘延平自身存在过错，应对其该项损失自负60%的责任，其余40%的损失由普信公司予以赔偿，普信公司已按该生效判决确定的赔偿数额履行完毕。昆仑公司、昆仑公司彭集分公司在本案中主张刘延平不是其雇员，与生效判决的认定相矛盾，且未提交证据推翻生效判决认定的事实，故对其该项答辩理由不予采信。本案争议的焦点问题是昆仑公司、昆仑公司彭集分公司是否应对刘延平自负60%的部分承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。据此可以看出，雇佣关系以外的第三人侵权行为造成的雇员人身损害，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。所谓不真正连带债务，是指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。具体到雇佣关系以外的第三人侵权赔偿的问题上，意味着：1、直接侵权人应当承担侵权赔偿责任，但雇主对于雇员的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害，雇主亦应承担赔偿责任，即雇主和侵权第三人都应承担责任，但二者承担责任的原因是不同的。2、受害人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，并且这两个请求权是分别独立的，雇员享有损害赔偿请求选择权。3、雇主及侵权第三人对雇员所负的赔偿债务的发生，既无共同行为，也无相互的某种约定，只是一种偶然的巧合。4、侵权第三人和雇主向受害人所负的债务，其内容是完全相同的，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿。5、第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，刘延平已选择向侵权第三人主张权利且已实际得到了侵权第三人的赔偿，故其不能再向雇主求偿。综上，刘延平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审认为，关于刘延平是否受雇于昆仑公司彭集分公司。已生效的（2019）鲁0923民初3255号民事判决认定刘延平系受昆仑公司彭集分公司指派在为普信公司送货过程中受伤；原审中刘延平亦提交了昆仑公司彭集分公司负责人杨保国通过微信向其支付工资报酬的微信截图及其与普信公司委托代理人武峰的录音资料，两被申请人当庭认可杨保国系昆仑公司彭集分公司负责人的身份，辩称刘延平提交的微信中“杨保国”是否系本案中昆仑公司彭集分公司的负责人杨保国不能确定，但并未提供任何证据予以反驳；而本院再审中两被申请人又以刘延平原审提供的微信截图作为杨保国的物流公司为刘延平发放劳动报酬的证据，两被申请人的主张显然自相矛盾，两被申请人再审辩称刘延平受雇于杨保国成立的物流公司，但未提交任何有效证据证明。因此，原审认定刘延平受雇于昆仑公司彭集分公司事实清楚，本院予以确认。

关于刘延平作为昆仑公司彭集分公司的雇员在履职过程中遭受第三人普信公司侵害，刘延平向第三人起诉主张侵权赔偿后，不足部分能否由雇主单位昆仑公司彭集分公司承担赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损失的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。依据上述规定，雇主向第三人追偿的赔偿责任应是第三人因过错承担的赔偿责任由雇主代为赔偿雇员的部分，而不应是雇主本身存在过错应承担责任的部分。在雇主与雇员的关系中，雇员因履行职务行为遭受损害，仍应根据雇主与雇员双方各自的过错承担相应的责任。本案中，首先，昆仑公司彭集分公司与普信公司之间长期存在罐装燃气买卖合同关系，但双方并无书面买卖合同，对于装卸燃气罐系买卖合同哪一方的义务并无明确约定，双方合同权利义务不明；由此，昆仑公司彭集分公司指派刘延平向普信公司运送罐装燃气时工作任务亦不明确具体，刘延平只能依据昆仑公司彭集分公司与普信公司之前形成的交易习惯运送、装卸罐装燃气。其次，依据《危险化学品安全管理条例》第四条、第三十七条之规定，危险化学品单位从事生产、经营、储存、运输、使用危险化学品或者处置废弃危险化学品活动的人员必须接受有关法律、法规规章和安全知识、专业技术、职业卫生防护和应急救援知识的培训，并经考核合格，方可上岗。但昆仑公司彭集分公司在雇佣刘延平从事运送罐装天然气期间，未对刘延平进行培训，刘延平亦未取得从事危险品工作的上岗资格，且昆仑公司彭集分公司在指派刘延平为普信公司运送罐装天然气过程中，既未按照《危险化学品安全管理条例》规定配备必须的押运人员，也未配备装卸管理人员，仅指派无上岗资格证的刘延平运送罐装燃气。因此，昆仑公司彭集分公司对造成此次事故具有明显过错，应当承担相应的赔偿责任。由于昆仑公司彭集分公司系昆仑公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应当由昆仑公司承担。刘延平主张昆仑公司承担赔偿责任具有事实依据与法律依据，本院予以支持。但刘延平作为昆仑公司彭集分公司的雇员，明知自己没有从事危险品上岗资格证仍接受昆仑公司彭集分公司指派从事危险品运送，且在装卸过程中未尽到谨慎注意的义务，对造成事故的发生也有一定的过错，应当承担一定责任。原判决认为刘延平已选择向侵权第三人主张权利且已实际得到了侵权第三人的赔偿，故其不能再向雇主求偿系适用法律不当，本院予以纠正。

关于昆仑公司应当赔偿刘延平的损失数额。本院认为，另案生效判决认定刘延平因事故产生的各项损失总额共计375278.01元，刘延平对此并未提出异议，刘延平在本案中向昆仑公司主张损失所依据的损失总额明显高于已生效判决认定的损失总额，但其并不能提供充分有效的证据证明已生效判决认定的损失总额计算有误，因此，本院对事故造成刘延平的损失总额375278.01元予以确认。依据双方在本次事故中的责任，本院酌情认定昆仑公司应对本次事故承担40%的责任，刘延平承担20%的责任，据此，昆仑公司应当赔偿刘延平各项损失共计150111.28元（375278.01×40%）。

综上，原判决适用法律不当，本院予以纠正，刘延平的再审请求部分成立，本院予以支持。判决如下：

一、撤销山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终3898号民事判决及泰安市东平县人民法院（2020）鲁0923民初1555号民事判决；

二、限泰安昆仑奈特天然气有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘延平损害赔偿金150111.28元。