主持人：

8090青年律师微信1群、2群和附群的各位群友、各位嘉宾，大家晚上好！今晚有三位80后青年律师，在咱们咱们8090青年律师微信群，给大家带来分享、带来互动。他们分别是：首届北京十佳青年律师、张青松律师的弟子，北京尚权律师事务所主任常铮律师；担任过检察机关反贪局副局长的、来自杭州的、幽默风趣的、浙江厚启律师事务所主任胡瑞江律师；上海博和律师事务所高级合伙人、刑法学博士、王思维律师。

 

具体介绍参见分享预告，在此不再赘述，我只想说，就我个人了解，在刑事辩护领域，他们都是非常优秀的青年律师。咱们群第一次分享时，常铮律师担任的是互动嘉宾，那天晚上我在深圳主持，记忆犹新。去年第八届尚权刑辩论坛，在武汉中南民大认识了同桌胡瑞江律师；这次在四川的80后主任交流会上又认识了王思维律师。非常高兴与诸位相识，既然都是年轻人，在咱们的8090青年律师微信群里，我想大家是不是可以放开一些，在一个宽松愉悦的氛围中给大家带来一场盛宴。

 

好的，下面大家用手中的鲜花和掌声欢迎常铮律师。

 

 

常律师：

各位律师同仁大家晚上好，非常高兴再次来到咱们8090青年律师微信群，来到这里和大家做一些分享。刚才主持人也介绍，说到咱们8090青年律师微信群作第一次分享是陈绍娟主任分享，我有幸成为点评嘉宾，和大家做了一次交流。上一次交流是关于律师职业礼仪的问题，这次我非常高兴与大家分享和我专业有关，关于刑事辩护相关的技术和技巧的问题。

 

在今天讲座开始之前，主持人王露律师也和我沟通过，说要给大家分享些什么内容呢。我回答说不知道大家想听什么，想在哪方面能够有所交流，后来王露就定了今天这个题目，关于刑事辩护中关于庭前会议、非法证据排除、交叉询问等相关问题探讨。这个题目对于我来讲我觉得讲起来就应该比较轻松，为什么这么说呢，是因为题目涉及的内容比较多，对我来讲一个小时可能真的是有的可讲，但因为涉及内容比较广，我想在一个小时的时间里，恐怕对大家会有遗憾，很难跟大家分享的更深。

 

在今天讲之前，我和思维律师也进行了沟通，他也跟我提了些建议，听取他的意见后，我的想法是，对于这三个问题，其实这三个问题都是值得去讲的问题，都是刑事诉讼刑事辩护当中可能目前我们在实践操作中会遇到的非常重要的一些问题 ，显然这个时间讲起来是不够的，我想今天重点就非法争取排除跟大家做相对多的分享，对于其他两个问题我们简单的做一些讲解和分享。

 

今天王露还请来了两位重量级点评嘉宾，一位是瑞江主任，一位是思维律师，这两位都是我的好朋友，大家在一起也有过很多交流，他们两位其实比我更厉害，无论在业务上还是其他方面都比我应该说是更重量级，所以我想我争控制在45分钟到50分钟结束，更多时间留给两位嘉宾来进行分享。今天我们的主题涉及三个问题，我们就一个一个来做一些分享。我其实讲的这些东西，只是我个人从2006年开始做刑事辩护业务到今天也将近十年时间了，我对于这样几个问题实践中的一些感受跟大家分享，其实在刑事诉讼过程当中，实践操作到底怎样是最好的或是最规范的， 其实并没有定论，它是经验性的东西，可能会随着经验的摸索不断地逐渐完善当中， 所以我这些内容仅供大家参考。

 

一、庭前会议

 

（一）庭前会议的产生

说到庭前会议，这应该是新刑事诉讼法的一个规定。也就是在2013年新刑诉法实施当中，在新刑事诉讼法第一百八十二条第二款，规定了有庭前会议这么一个审理中的程序。“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”这就是新刑事诉讼法对庭前会议一种法律上的规定。由此产生庭前会议这一程序，其实这就是庭前会议产生的由来。

 

对于庭前会议解决的内容，即为什么设置庭前会议，庭前会议要干什么，其实在最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的若干解释中也有明确的规定。在解释的一百八十三条当中就规定了召开庭前会议的几种情形，第一种是当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的；第二，证据材料较多、案情重大复杂的；第三，社会影响重大的；第四，需要召开庭前会议的其他情形。这个法律规定就是告诉我们什么情况下要召开庭前会议，法院在什么情况下决定可以召开庭前会议，法律规定了四种情形。

 

召开庭前会议是要为了解决什么内容呢，在司法解释第一百八十四条也有相对比较明确的规定，召开庭前会议向控辩双方了解情况，听取意见，共包含八项，主要都是和程序性相关的问题。

 

由此可以看出，庭前会议在庭审过程当中，从案件到了法院到开完庭一审判决出来之前，这统称为审判程序。在审判程序过程当中所产生的在开庭前的一个小程序，这样的规定适用情形相对比较明确，它所要解决的问题在法律上也有规定，当出现了一些程序性的情况或是因为案件材料比较多的情况将召开庭前会议。庭前会议就是要解决相关的程序性问题。

 

刚才主要从法律层面上对庭前会议做了一些介绍，相信大家做刑事诉讼的对法律规定都很熟悉了。我想简单分享在新刑事诉讼法实施之后，我在参与庭前会议过程中所遇到的一些问题：

 

首先，庭前会议是否召开是由谁决定的，从法律规定来看，审判人员可以召集相关诉讼参与人来召开庭前会议，但我所遇到的案件中，一方面法官可以主动召开庭前会，另一方面我们可以建议法庭去召开庭前会议。虽然法律没有明确说公诉人或辩护人可以建议召开庭前会议，但实践中确实存在这样的情形。

 

我举个例子，在张家口有一个关于职务类犯罪挪用公款的案件，我当时代理的是二审，当时我们根据刑诉法的规定，如果当事人或辩护人对主要证据有异议而证据又影响定罪量刑的，这样的情形属于二审应当开庭的情形，所以当时二审法院决定要开庭。法院决定开庭这件事已经确定下来之后，在确定开庭时间之前我就跟法官做这样的沟通，因为这个案件一审没有提出非法证据排除的一些问题，在二审中我们发现存在有非法取证的问题，我跟法官沟通说我们准备在二审当中提非法证据排除，我们庭前也提交了相关证据线索，我们希望在开庭之前法庭可以组织这样的会议，让我们和公诉机关，也就是和二审的检察员做一些交流。之后得到法院的采纳，法庭在开庭之前组织控辩双方召开了庭前会议。

 

我说这一点就是说庭前会议从法律规定上看是由法官、审判员主动去召集的，但在实践操作中是我们辩护人也可以去建议。为什么我也主张辩护人去建议呢，因为有些案件比较重大复杂，特别是二审案件，在庭前可能没有机会和检察机关进行沟通， 通过庭前会议了解检察机关对这些案件的看法或思路，了解法庭在二审中如何掌握这种程序，对你的开庭时的辩护是有好处的，这个时候我们完全可以建议法庭去召开庭前会议。二审法官其实也愿意去了解一下双方的基本思路，对他指挥庭审也是非常有利的，这是第一点我遇到的问题。

 

（二）庭前会议召开的形式

法律其实没有规定庭前会议到底是不是像开庭一样在法庭上召开，我遇到的案件当中召开庭前会议或是我们律师事务所律师办理这样的刑事案件过程中所召开庭前会议的形式上，有的在法庭上，控辩双方甚至有的把被告人也带来参加庭前会议；有的时候形式就比较简单，在法官的办公室把公诉人、辩护人召集，简单的召开召开庭前会议，被告人都不参加，这是庭前会议形式和地点的问题。 比如我们在咸宁办的两刘的案件，我觉得这个案件在程序上有很多问题是对刑事诉讼的程序法起到很好的作用，比如庭前会议召开的两天，第一天上午在法院会议室，召集控辩双方，法官来主持召开庭前会议，下午到看守所，由被告人参加来召开庭前会议，这样看庭前会议在形式上、召开地点上其实是比较灵活的。

 

（三）庭前会议所要解决的问题

其实刚才在讲法律层面时已经说明了，庭前会议最主要的还是解决程序性问题，比如管辖、回避的问题，是否调取诉讼证据的问题，提供新的证据的问题，证人出庭、鉴定人出庭的问题，非法证据排除的问题，公开审判等。在司法解释中，一百八十四条第二款还提出，审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。这就涉及到关于庭前会议的效力问题。这是庭前会议这一新的程序产生后所带来的很多的争议，争议点就在这里。很多观点认为，审判人员在征求控辩双方对证据的意见时，是否代替了法庭举证质证的环节，使得庭审流于形式化。

 

我个人觉得，研究一下法律规定我们发现庭前会议是干什么的，它是了解情况、听取意见。对于法官来说就是了解控辩双方的情况和听取意见，我觉得没法律效力的问题，我认为就是法官摸底。在一些重大复杂的案件中，或案卷材料特别多，有成千上百本案卷的时候，或争议比较大的案件当中，法官通过摸底了解控辩双方到底什么情况，对这个案件有什么看法，程序上有哪些问题，以便于法官能够更好地驾驭将来的庭审，更好地指挥将来的庭审。庭前会议就起到这样的作用，如果它就是这样的作用，其实庭前会议应该不能形成一些决定性的，或像庭审过程中所能够有效率的东西我认为。

 

比如在庭前会议中，辩方向本案中的审判人员或公诉人员提出回避，这个时候他是不能给你答复，他只是知道有这个情况，以备于在庭审中作出这样的决定。在庭前会议中，比如控方提出申请非法证据排除，作为法官他们要了解你要排除那些证据，了解这个情况后，法官在将来在的庭审中知道是否要启动这个程序，这个程序什么时候启动，在庭审上要不要作出一个结论性的东西。不能在庭前会议中就决定把这个证据排除或者不排除，这是不可能的。其中涉及证据材料有无异议这一问题，可能在刘志军案件中，对庭前会议有很大争议。有人认为是不是在庭前会议时就把所有证据举证了、质证了，然后到庭审时开了几个小时。 有时法官会问控辩双方对证据有无异议，甚至我代理的案件中也遇到，法官说控辩双方把你们对于证据的意见说一说。我个人认为这样是不妥的，我们可以提出对一些证据没有意见或意见不大，但对其他证据有意见，但具体意见的发表我认为不宜在庭前会议中发表的，只是说法院了解到哪些证据可能成为将来庭审的重点，对于这些有什么样的准备，哪些证据可能不是将来庭审的重点。法院知道将来在庭审中可以简化，但并不是说不出示不进行质证，只是程序上出示的比较简单。比如控辩双方在庭前对一些书证、被告人身份的证据没有异议，可以简略出示，甚至是对被告人供述、证人证言没有异议的，要出示证据名称、证明目的，不需要宣读，我认为这是一种简化。

 

因此，我认为庭前会议只是起到了解情况、听取意见的作用，没有什么样的法律效力，只是为庭审打好基础，保证法官通过听取控辩双方的意见，了解情况，从而更好的驾驭和指挥庭审，对可能出现的问题有一个预案，保证庭审的顺利进行，我觉得这是庭前会议的主要功能。由于时间原因，关于庭前会议暂时分享到这里。

 

二、非法证据排除

关于排非的问题，我准备的比较多，大约有三个大问题，其中又涉及七个小问题。由于时间比较紧张，我尽量压缩。

 

（一）非法证据排除程序形成过程

首先，我们谈一谈非法证据排除这一程序形成的历史过程。在2010年两个证据规定当中，2010年7月1日开始实施的两个证据规定中，其中有一个《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这是非法证据排除形成的最开始的法律规定，一共涉及十四条的规定，使得非法证据排除有一个明确的证据上的规定。之后2013年刑事诉讼法修改后，把两个证据规定中的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的相关内容吸纳到新刑诉法中。其实96年刑诉法中也有相关规定，比如严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，这些证据是不能用的，但并未单设非法证据排除这一程序。2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》有了非法证据排除这一程序性的规定，到了13年新刑诉法把排非的规定又充实到新的法律规定中，我们看到最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中第四章证据中，有专门一节关于非法证据排除的解释的规定，这就是非法证据排除这一程序不断形成和完善的过程。

 

（二）两个法律的关系

目前我们在研究非法证据排除问题的时候，我们一方面要了解刑诉法相关规定，另一方面对于2010年的《办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》也要掌握，这就涉及到我要讲的第二个问题，这两个法律之间究竟是什么关系？这两个法律之间并不是说原先的2010年的就废止了，没有任何一个规定说新刑诉法实施之后前面的就废止了，没有废止就意味着同时有效。我记得宋英辉老师还是陈卫东老师组织的一次会议上，当时最高院死刑复核的几个庭的庭长都在，专门有律师向最高院提出应该适用哪一个法律，2010年规定是否废止，最高人民法院当时答复没有废止，两个法律都是有效力的。

 

但这两个法律在某些地方我认为是有冲突或是规定不一致的地方。举一个例子，关于非法证据排除这个程序在法庭上什么时候启动：按照2010年的规定，提出来就应该启动这个程序；在新刑诉规定中，提出来就启动或者在法庭调查结束之前一并进行，意味着一方提出后，法官根据情况暂时不启动，可以在公诉人举证质证都完毕之后法律调查结束之前再启动这个程序。这里就有一个问题，如果辩方提出要排除证据，比如被告供述，提出排除被告供述，那么公诉人还能不能在法庭上再出示辩方所提出的要排除的被告人供述，这里就有冲突。所以这就是法律上的一个差别问题，我先设置这么一个问题。

 

（三）非法证据排除在司法实践中的应用

接下来我要讲的第三个问题，非法证据排除在司法实践中的应用。这个也是我今天想要重点讲的，我设置了七个小问题，我想一一和大家分享，因为时间看来是来不及了。

 

1.什么是非法证据

我们首先要明确第一个问题，什么是非法证据？记得我们尚权所有一次组织的一个小的活动中，当时山东的王国红律师讲了非法证据排除。我认为非法证据的范围应该是比较大的，不仅包括按照程序搜集不合法的证据，还包括一些瑕疵证据。有些证据是非法取得的应该予以排除，但瑕疵证据通过补正是可以作为证据使用。大的范围它们都属于非法证据，我们这里所谈到的非法证据是非法证据排除中所涉及到的非法证据。按照新刑诉法第五十四条的规定，包含了三大类证据，一是采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；二是采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；三是物证、书证，不符合法定程序收集到的物证、书证，可能严重影响司法公正的，它与前两种不一样，并不是直接予以排除，首先是应当予以补正或者作出合理解释，如果不能补正或者作出合理解释的情况下应当予以排除。这三类证据在非法证据排除的规定上是有差别的。

 

2.提出非法证据排除的时间

第二个我们需要明确的是提出非法证据排除的时间，这在新刑诉法已经明确。可能我们习惯于在法庭上提出，但我们不能忽略在侦查、审查起诉阶段也可以提出非法证据排除。所谓侦查、审查起诉期间法律规定可以提出非法证据排除，但实践中我们为什么提的很少，这里就有一个问题，比如侦查阶段是秘密的，相对是比较封闭的，我们了解案件仅仅是通过与犯罪嫌疑人会见，这时我们向侦查机关提出非法证据排除，似乎让侦查机关自己审查自己，能否达到这样的效果是我们律师所担心的。加上我们了解情况不全面，所以这就制约了我们提出非法证据排除。在审查起诉期间提出非法证据排除，相对比侦查期间障碍要小的多，律师可以通过阅卷了解相关情况，如果有非法证据存在，我们可以提出。但辩方和控方毕竟还是对立的，更多律师认为不如在法庭上让裁决者来裁决更容易排除。但是我个人认为如果能尽早的解决或尽早的取得效果，不一定非要在法庭上提出。我主张如果审查起诉阶段发现非法证据是可以提出的，有些律师担心在审查起诉中提出非法证据排除，检察机关通过补正从而不能在法庭上排除，这可能也是存在的一种风险，这也是为什么实践中我们更愿意在法庭上提出的原因。但是从法律规定上看，在审查起诉阶段可以提出非法证据排除，一旦被排除该证据就不能作为起诉决定的根据。

 

3.提出非法证据的要求

提出非法证据的要求，法律也有明确规定。对于辩方要求只要提供证据线索和材料，包含涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等相关线索或材料。律师在向法庭提出时需要提供这些线索和材料，法庭若认为有问题就应该启动这一程序，举证责任就落到控方，由控方举证证明该证据取得是合法的。我记得前不久在江西开庭的时候，原本是一个案情比较简单、涉及金额不大的贪污案件，虽看似简单，但案件中出现了一些颠覆性的证据、颠覆性的情节，使得案件变得复杂。当时我们在三次庭前会议中就申请排除非法证据，成为当地法院开启非法证据排除的先例。当时让我们提供证据，我们就根据刑事诉讼法规定，辩方只需要提供证据线索和相关材料而不是证据，证明证据的合法性责任应该在控方。

 

4.非法证据排除的影响

实践应用第四点，非法证据排除的影响。送达起诉书时法院会告知可以申请非法证据排除，应当在开庭审理前提出，在庭审时发现的除外。所以应该在知道这个后就及时提出，而不是在庭审时临时提出，如果提出非法证据排除就有可能出现我们之前所说的召开庭前会议。非法证据排除程序是不是发现有非法证据之后一定要提，什么时候提，要不要提，这是一个策略和技巧的问题，也是我想和大家分享的。我认为在三大类证据中我们遇到的越来越多的是犯罪嫌疑人、被告人供述，但在实践中采取刑讯逼供方式获取犯罪嫌疑人、被告人供述越来越少，即直接打骂等明显方式越来越少，经常发现一些隐秘的方式，一种是疲劳审讯，另一种是威胁引诱。在提出非法证据排除时，还要掌握最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，也有涉及非法证据排出的问题，冻、饿、晒、烤都要予以排除。还有需要注意的是，在职务类犯罪中，法律规定必须全程录像，对于没有全程录像的要予以排除，这也是申请非法证据排除的一个理由。

 

5.提出技巧

有些职务犯罪中，最开始被纪委带走，纪委进行谈话，如果受纪委威胁引诱承认犯罪，然后移送检察院，在检察员既没有打骂也没有疲劳审讯的情况下，当事人供述与在纪委的说的不一致，检察院说要再次移送纪委，当事人只好按照在纪委的供述承认犯罪。在这种情况关于非法证据排除提不提、如何提，可能是实践中遇到的比较大的问题。纪委的审讯是不会作为证据材料进行适用，在审查起诉阶段又没有出现属于非法证据排除的情形，所以这个不是法律规定的标准意义上的非法证据排除，所以提非法证据排除也没多大意义，也没有非常有利的法律根据。威胁引诱适用于证人证言、被害人陈述，但并不适用于犯罪嫌疑人、被告人供述，这时我们怎么办？

 

我曾经在北京办理的一起职务类犯罪，滥用职权中就涉及这个问题，当时我再三考虑决定不申请非法证据排除，而是在法庭质证环节中对取证的合法性向法庭提出质证意见。有的情况犯罪嫌疑人有过很多次供述，但我们能够申请非法证据排除的可能只有一两次供述，并不能对整个案件产生影响，此时还要不要提？我个人觉得从履行律师职责角度来说肯定还要提，但要和当事人说清楚可能会产生的后果，所以有时我们在提非法证据排除时并不是单纯的排除证据，而是对法官、检察官产生一种压力，在案件处理上会有一个好的效果。有些证据在对案件不产生影响的情况下，并不一定非要通过程序性的方式提出，以其他方式或是一种诉讼策略在庭前提出，这可能比直接在法庭上提出非法证据排除效果要好得多，可以影响法官，使其更公正的处理案件。

 

非法证据排除的时间问题，之前已经讲到了。按照2010年的规定，法庭上辩护人提出来就应该启动这个程序，在新刑诉法规定中，提出来就启动或者在法庭调查结束之前一并进行。我们提出要启动非法证据排除程序，法官说在法庭调查前再启动这个程序，在这个问题上我们没有必要和法官纠缠，只要程序启动了就可以了。不纠缠的前提是我们所申请排除的非法证据在法庭启动这个程序之前公诉机关是不可以在法庭出示，这个我们必须据理力争，这个要看2010年的证据规定。什么样的被告人审前供述可以当庭宣读和质证呢：一是被告人、辩护人没有提供相关非法取证的线索和证据的；二是虽然提出，但法庭认为证据合法性没有疑问，无需启动非法证据排除的；三是检察机关提供证据确实充分排除非法取得的。只有在这三种情况下，才能当庭宣读和质证。如果公诉机关没有当庭出示这些要排除的证据，没有作为定案的根据，就变相排除了这些证据，也等于我们变相取得了胜利。

 

6.质证

关于怎么质证的问题，我们提出非法证据排除后，公诉机关会出示哪些证据来证明其取证合法性。一般出示或宣读讯问笔录或其他证据，例如看守所出具的证明体检健康、同监室人员证明没有其反映过，我遇到过有的公诉机关出示证据时说当事人取保候审后没有跟任何部门反映过他受到司法机关的刑讯。还有可能作为证据出示的是有针对性的播放同步录音录像，对于这个我们最好在庭前拿到同步录音录像，司法实践中有的法院认为这个不是证据，不给律师进行复制，但最高院答复中说如果作为证据使用的是可以给辩护人进行复制的。作为辩护人还是要仔细查看，表面上看可能没有什么打骂等违法行为，但是仔细核对录音录像的内容和笔录所记录的内容差异有时很大。这个我在办理的很多起职务犯罪中发现有这样的问题，通过核对录音录像所陈述的内容和笔录所反映的内容后发现在记录上存在重大差异，甚至很多当事人没有说的或侦查人员自己总结的都可能成为笔录上所反映的内容。

 

在举证质证上，我们一方面可以在程序上进行质证；另一方面如果没有进行非法证据排除，我们仍然可以在举证质证中对证据的真实性、合法性再进行质证。在非法证据排除过程中，公诉机关可能会要求或者辩方也会申请侦查人员、警察出庭的问题，这就涉及到我们今天的第三个问题，即交叉询问，由于时间问题我们不一定能分享完。

 

7.二审也可以提出非法证据排除

关于非法证据排除，不仅仅是在一审可以提出，二审中任然可以对证据搜集的合法性进行审查。如果一审法院对当事人、辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查并且作为定案根据，二审法院可以要求继续审查；检察院或被告人、自诉人、法定代理人对一审做出的有关证据搜集的合法性决论不服提出抗诉或者上诉的，二审也需要审查；当事人在一审后才发现的相关线索和材料，在二审当中也是可以申请的。所以非法证据排除贯穿于刑事诉讼的过程当中，不局限于侦查、审查起诉和一审，在二审中也有可以提出的情形，对于这个法律规定也是我们需要掌握和了解的。

 

因为交叉询问其实是一个很复杂的问题，我今天上午跟思维律师交换意见时，我就说这个问题不太好讲，因为交叉询问是练出来的问题而不是讲出来的问题。目前来讲，不管是老一代的刑辩律师还是我们这些年轻律师在交叉询问方面都没有太多的经验，原因是实践中证人很少出庭。如果要讲，我想和大家分享一个我最近办过的案例，就是在江西潘阳县法院办理的贪污犯罪，案件中我们申请了证人出庭。还包括我们在湖北咸宁两刘案件开庭中也有很多证人出庭，其实我想把这两个案件中我询问证人的一些感受和大家分享一下，可是时间实在不够，所以下次有时间再和大家进行分享。接下来让思维和瑞江律师对我所讲的前两个问题，即庭前会议和非法证据排除他们的一些经验和大家进行分享，谢谢大家！

 

主持人：

常铮主任的思路非常清晰，讲得问题也非常到位，下面有请厚启律师事务所主任胡瑞江律师。

 

胡律师：

各位8090青年律师群的兄弟姐妹大家晚上好，我是杭州的胡瑞江。现在我比较纠结，因为我现在还在路上开车，为了安全起见我还是把车靠边一下。其实我是常铮主任的粉丝，这次来主要不是交流，是来听课的。虽然在开车，但我戴着耳机一直听常铮主任的课。正听得有味的时候，突然常铮律师说有一个问题不讲了，虽然有些遗憾，但这也是为了下次再一次的精彩分享做个铺垫吧。刚才常铮主任讲我和思维是重量级的嘉宾，她说的这句话是对的，不过她这个话是从体重的角度来进行解读的，她自己体重是两位数，而我和思维已经逼近200斤，确确实实是重量级的。

 

常铮主任分享的这两个半话题，我个人都是比较有感触的，尤其是对于庭前会议。之前我和思维也探讨过，由思维讲非法证据排除，因为他这方面的经验比较丰富，我仅就庭前会议来谈一谈我的感受。常铮律师讲的庭前会议的相关问题确确实实都是现实中存在的，她讲的一些技巧也是现实中我们都在实际运用的，都是很接地气、很实用的技巧，她讲的很多内容对我也很有启发。庭前制度刚刚推出的时候，好评一片，大家都觉得这个制度会大大提高庭审的效率，会对庭审改革起到很大的促进作用。在实践过程中，有些案子经过庭前会议解决了很多问题。但就我个人所办理的案件来说，庭前会议的作用是极其有限的。

 

一、庭前会议在司法实践中的特点

 

（一）庭前会议制度程序价值大于其实体价值

这句话是个废话，因为从法条规定来说，庭前会议就是解决程序问题，就是解决回避、申请证人出庭、排除非法证据等程序性问题。但是在实践过程中，庭前会议有实质化审理的异化趋向。尽管有这个趋向，在庭前会议中我们律师仍应当重视解决程序问题，不应暴露更多实体性观点，这个观点常铮律师也谈到了，我也非常赞同。在实践中，庭前会议的程序性功能发挥更充分，而实体性功能没有发挥，当然也不应该发挥，这是我的观点。

 

（二）庭前会议的形式意义大于实质意义

令人遗憾的是，庭前会议往往流于形式化，没有实实在解决一些实质性的程序问题，这个我相信办理刑事案件比较多的律师都会有同样感触。我自己也参加了好几个庭前会议，其实法官有些时候也没有搞清楚要解决什么问题，只是知道法律有这么一个规定，在一些重大复杂敏感的案件审理中，庭前要开这么一个会议。我认为实际上失去了法律规定的相关功能，也不可能实现庭前会议制度的目的，是解决不了庭审的效率问题的。这些“走过场”的庭前会议实际上开起来比较枯燥，没有任何意思。

 

（三）庭前会议的试探性目的大于实效性目的

这个问题常铮律师之前也有讲到，个别法官召开庭前会议并不是说要解决程序问题，很多时候想要通过召集控辩双方召开庭前会议进行摸底，了解双方观点，以便于在庭审过程中把握案件审理的重点。 这个在实践中确实很多时候是存在的，最明显的表现是法官会在庭前会议上让辩护人把主要辩护观点讲一下。遇到这样的问题时我就很反感，甚至我怀疑是不是法官和公诉人商量好在这个环节想打探我们辩护一方的虚实情况。我往往都会回答说这个案件比较复杂，现在思考还不是很深入，有些观点还需要再斟酌，还没形成明确意见。因为庭前会议制度设计不是解决实体观点的问题，而是解决程序性问题，法官这样问是不合适的。如果私下问可以，但是当着公诉人员的面，且在没有问公诉人员的观点的情况下向辩护人问这个问题，更加是不合适的。

 

现在，国家在进行审判制度的改革，要以庭审为中心。法官更希望在庭前解决一些问题，把庭审开的更紧凑，更具有时效，法官也会越来越重视庭前会议。这是庭前会议制度的一个发展趋向。

 

二、庭前会议制度在律师辩护工作中的功能

对于庭前会议制度，我们律师也可以拿过来，为我们所用。在我看来庭前会议制度主要对律师辩护工作有以下几个功效：

 

（一）用好庭前会议制度可以为我们争取一些实体的辩护利益

比如一个很明显的功能，我们通过申请开庭前会议可以让法院变更原来已经安排好的庭审时间，为我们辩护赢得一些准备的时间。我之前有个案件，我是在庭审前五天接到开庭通知，而此时我刚接受委托，这个案子的开庭时间是出乎我的预料的，因为这个案子比较复杂，我估计法院这么仓促的安排开庭主要目的是迎合检察员的考核，因为这是一个职务类案件，必须在检察院考核截止日前开庭。这个对于我们辩护人来说就过于仓促，因为我们很多辩护工作都没有做好。这个时候我就想到通过申请庭前会议把庭审时间往后延的这个办法，实际上也奏效了，为我们赢得了时间。这个是一个比较明显的功能，对我们辩护人是有利的。

 

（二）通过召开和参加庭前会议，律师可以把一些观点事先和法官进行交流

一般情况下我们不主张在庭前会议上发表核心观点，但在有些案件中可以通过庭前会议，对重点问题进行提示，让法官清楚的知道这个案件在哪些环节、哪些事实上是有争议的，这对我们辩护没有坏处。我们律师就是通过挑出案件中的毛病来维护当事人合法权益，如果法官庭前认为这已经是没有问题的案件，庭审中就会先入为主，实际上对我们反而是不利的。在庭前会议中犹抱琵琶半遮面的点出一些问题，辩护观点引而不发，实际上对法官重视案件中问题是有好处的，在整个庭审中对充分保障律师权益也是不错的。

 

（三）通过庭前会议我们可以发现案件中一些程序上的问题

比如回避问题。实际上不开庭前会议，在开庭前我们不知道法官对该案有什么样的倾向，不清楚这个案件的背景，通过开庭前会议把有些问题暴露出来反而有助于我们律师作出判断。我记得原来有个案件，审判长言谈中表现的定罪倾向很明显，有律师就在庭前会议上提出要求审判长回避的问题，当时我听得有些道理，因为这个审判长确实有点先入为主，这样提出来我认为是有必要的，事实上，辩护人提出回避申请后，审判长就表现的“中立”多了。

 

我认为庭前会议制度从设计之初是好的，想法很好，理想也很美好，但在实践过程中有点走样，而且每一个法院对于庭前会议操作也不一致，导致庭前会议的主要功能没能完全发挥，我想这也是立法者当时没有考虑到的。

 

刑事辩护技能实质是一种经验，由于我创办新所，一个月没有办案子了，缺乏新经验，对庭前会议问题也谈不上什么真知灼见，只能胡说几句，供大家参考。对于这个问题大家还是仔细听一下常铮律师的观点，她讲得的比较全面且更具操作性，我等一下回去还要听一听。下面的时间交给思维，请思维讲一下他在案件中启动非法证据排除程序的一些成功经验，我洗耳恭听。

 

王律师：

各位同仁们大家晚上好。我看了一下时间，可能我们的时间已经非常紧张了，不过也不要紧，我想这个安排相对来说也是合理的。我下午和常铮律师说让她在非法证据上多讲一些。在常铮律师比较全面的讲解下，我记得自己确实可以少说几句。

 

刚刚有一个问题对我很有启发，常铮讲到非法证据排除这个程序在启动时间上非常有讲究，我也想和大家分享这个问题。去年某些法院进行非法证据排除的调研课题，在课题调研期间，法院做了一个非常有意义的事情，邀请了很多刑事律师，包括法院所在地的和周边的律师，法院就非法证据排除设计了一份调查问卷，其中有一题是律师在申请启动排非程序后结果是怎样的。我拿到问卷后，这个题目答案让我吃了一惊，四个答案分别是启动并排除证据、启动没有排除证据、因为条件不满足没有启动、不了了之。同仁们应该注意到，这份问卷是由法院设计并交给律师们去回答，换句话说哪怕是在法院系统内部在司法人员看来也有大量的由律师申请的非法证据排除，最终的结果是不了了之。

 

一、启动非法证据排除程序难的原因

我想这样的现象说明，实践中申请启动非法证据排除时非常困难的，这是我们每个刑事律师都要面临的。我认为之所以造成这样的现象无外乎两个原因：

 

（一）现有立法对于非法证据的定义太模糊

比如，什么是刑讯逼供等非法手段，对这个“等”字怎么理解，什么叫威胁引诱欺骗等非法手段，对威胁引诱欺骗怎么理解，在实践中争议非常大。我曾经就碰到过一个案件，侦查人员明确的告诉讯问对象，如果你不说我就去找你老婆，如果你不说我们就去找你小孩，学校门口好像车辆挺多的，让你小孩当心点。对于这样的讯问算不算威胁，我想在每个律师心中都有他自己的答案，但在司法人员看来可能会和我们产生不同的理解。为什么会有这样的理解，我觉得迄今为止不管是两高两个证据规定也好、刑诉法也好、刑诉法司法解释也好并没有对非法证据的概念给出非常清晰的划定。我是搞实体法的，我更加倾向于去进行实质解释。在我看来，任何有可能导致询问或讯问对象进行违背其真实意思供述的手段，都有可能被认定为非法证据。如果按照这样的标准，刚刚我讲的案子就一定会被认定为非法证据予以排除，这是我个人对于这样一个模糊概念的一个理解可能提供给大家一个参考。

 

（二）对启动条件的设置有些苛刻

在新刑诉法出台以前的两高证据规定中，对非法证据排除的条件是提出证据或线索，新刑诉法修改为线索或材料。从字面上看条件更加宽松了，但实际中操作我认为未必。需要提供的线索或材料包括时间、地点、哪些人、进行哪种方式的刑讯逼供、你所回答的内容是什么等线索或材料。对于这些线索或材料到底是要提供全部还是部分还是之一，没有规定；另一方面，提供的线索或证据的具体性到底是要明确或者唯一，还是仅仅概括或者大概，法律也没有明确规定。这种情况下，很有可能产生基于被告人在审前的羁押条件，被告人根本没有办法详实全面的了解上述内容，要求被告人去全面的、准确的、具体的提供这些线索或材料，显然不现实，但在实践中就有可能出现这样的要求。如果设置了这样的要求，我可以说现实中非法证据排除的启动几乎已经成为不可能。这个问题可能常铮律师已经讲过，我们要启动非法证据排除程序在时间的选择上是有讲究的，是非常重要的。对常铮律师刚刚的观点我自己也非常认可，所以不再展开了。

 

二、如何质证

对非法证据排除的证明，我觉得是刑诉法实施中非常特殊的一项证明。因为刑诉法在立法过程中，为公诉机关或侦查机关明确的设定了证明证据合法性的证据种类，比如同步录音录像、侦查人员的情况说明、出入看守所的体检记录等等。这样的非常具体的规定，导致实践中似乎侦查人员只要提供这些证据就已经足以证明证据的合法性了。

 

（一）对情况说明的质证

这是在质证程序里非常常见的证据，几乎只要辩护人提出这样的申请，公诉机关就会去调取侦查机关的情况说明，而且几乎每一份情况说明，夸张的说，不同案子、不同案情的情况说明的字数是一样的。这就引发了我们思考，情况说明到底在证据类型法定的刑事诉讼中应当作为哪一种证据看待。我个人的观点，情况说明的形式根本不符合我们十四种法定证据中的任何一种。如果拿这样的证据去证明证据的合法性，是毫无证明力的，因为它根本不算作是证据。

 

它能作为书证吗，我认为不能，书证是在案件实施过程当中形成的证据。比如说合同诈骗罪中的合同，但是情况说明是在案件侦查终结以后，甚至是开庭以后才形成的证据，很显然这样的特征不符合书证的特征，它不是书证。

 

那么它能算作是证人证言吗，没错，如果情况说明非要认定是一种证据，应当是证人证言，但它形式上不符合，证人证言应当以笔录的形式固定，而情况说明没有以笔录的形式固定。证人证言取得的标准应当是隔离审查，每一份笔录仅能对一个对象进行询问，而法律规定情况说明必须两名侦查人员同时签字，换句话说它不并是隔离审查。从这两点来看情况说明也不应当属于证人证言。既然这样，我们可以得出结论，情况说明根本不算作是证据，如果公诉人员拿出这样的情况说明来证明证据合法性，我们可以以这样的理由不去质证。

 

（二）侦查人员出庭作证

往往会发生一个情况，法庭会建议或公诉机关主动提出由侦查人员出庭作证。这样的做法其实在上海在2013年新刑诉法实施之初是非常普遍的，普遍到公安机关特地找到我们律师协会要求派出一些律师给侦查员培训如何去出庭。现在我们看到了一个非常不好的现象，即便法院、公诉机关提出要求，公安机关往往以种种理由拒绝出庭，在这种情况下我们怎么办。很多同行朋友会觉得这种情况没有办法，因为法院和公诉机关都没有办法，那么律师能有什么办法。我认为法律已经为我们设置了一个解决途径，如果各位同行手中有刑诉法法条的不妨看一下，在其他证据无法证明证据合法性的情况下才需要侦查人员出庭。也就是说，如果侦查人员不出庭，其他证据已经可以确定无法证明证据的合法性，再结合刑事案件排除一些合理怀疑的证明标准，只要法院要求侦查人员出庭就可以确定法院认为现有证据不能达到排除合理怀疑的证明标准，侦查人员不出庭不能起到补正或补强的作用，就可以认为现有证据无法排除非法取证的可能。

 

三、非法证据排除的救济

最后我想跟大家谈谈非法证据排除的救济问题。刚刚常铮律师讲到在二审中我们依然有机会启动非法证据排除，但我觉得启动的机会非常有限。因为法律的规定是要么在一审中没有发现证据非法，要么在一审中申请了而没有启动，在这两种情况下才可以在二审中启动独立的非法证据排除程序。这样的话就会导致一个问题，如果在一审中我们申请了非法证据排除，同时法院也启动了这个程序，但得出的结论是不予排除，我们该如何救济。我觉得理论上讲，非法证据排除程序是独立于法庭事实调查的独立程序，不启动排非程序，并不意味着法庭可以不审查原有证据的合法性，法庭依然应当在事实调查中对证据合法性一并审查。因此，二审的辩护人虽然丧失了申请启动排非程序的权利，但依然有权在二审事实调查中对证据的合法性进行质证和辩论，如果确立这样一种观念的话，我想非法证据排除在二审中的救济也可以解决。

 

今天就讲这么多，鉴于时间关系确实没有办法展开，当然更多原因是常铮律师的讲解已经非常全面和具体了，她提出了非常多的具有可操作性的意见，我自己也受益匪浅。我相信在我们8090青年律师群里一定是藏龙卧虎，对于我和我的两个好朋友，常铮律师和瑞江律师所讲得很多问题相信大家也有自己独到的见解，我也非常愿意在以后来听取大家的独到的高见和观点，耽误各位时间了，谢谢各位。

 

主持人：

鉴于时间原因，如果大家有什么问题，可以私下在群里提问、交流。忘记跟胡瑞江律师讲了，在我们8090青年律师群，也有少数8090后法官、检察官,法官们在听了胡律师的观点后,在庭前会议就不要问辩护律师的核心观点了，或者，问也可以，顺带把检察官的也一并问了。作为青年人，作为法律职业共同体各方，咱们有义务共同营造一个良好有序的司法环境。

 

今天晚上的课，我受益很多，有一些语音可能回头还要听第二遍甚至第三遍。最后我也不说三位嘉宾在百忙中抽出时间来和大家分享的话了，三位也都是青年律师，能够秉承分享的精神在相同的时间汇聚一堂分享、交流、互动，我觉得任何收听者，如果能够获得一两点都是好的。对于分享者，我们应该秉承感恩、感谢、感激之情，也希望群友能够主动请缨，在合适的时间能够和大家分享。

 

另外，刚刚常铮律师最后也提到了，《第九届尚权刑辩论坛》将于10月17日至18日，在天津南开大学举行，她非常欢迎本群的8090青年律师参加。针对北京尚权的刑辩论坛，我个人是很有感触的，青年律师如果有志于从事刑事辩护，我觉得是非常有必要去学习、交流一下，会上有很多刑辩领域专家。最后，请大家用手中的掌声和鲜花再次感谢三位，今晚的活动到此结束，大家晚安！