一裁判要点

最高人民法院认为：本案中，李永虎以盛谐公司的名义与汇博公司签订涉案建设工程施工合同，系涉案建设工程施工合同的实际施工人，……李永虎有权请求汇博公司支付欠付的建设工程价款。盛谐公司对此不仅不持异议，而且在庭审中明确表示应向李永虎支付工程价款，在一审判决未判令盛谐公司承担责任的情况下，其提出的上诉请求缺乏诉的利益，本院予以驳回。

二律师提示

当事人在一审判决未判令承担责任的情况下，其提出的上诉请求缺乏诉的利益，不应提起上诉。

三裁判文书

上诉人（一审第三人）：李永虎，男，1962年5月3日出生，汉族，住黑龙江省大庆市让胡路区。

委托诉讼代理人：王洪林，北京市中凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁启明，黑龙江**兴律师事务所律师。

上诉人（一审原告）江苏盛谐建设集团有限公司。住所地：江苏省徐州市铜山新区二堡村北综合楼。

法定代表人：魏光民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡泉，该公司工作人员。

被上诉人（一审原告）：齐齐哈尔市汇博房地产开发有限责任公司。住所地：黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区市府路1号迈特广场。

法定代表人：王川樟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王强，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：刘助国，黑龙江普仁律师事务所律师。

上诉人李永虎、江苏盛谐建设集团有限公司（以下简称盛谐公司）因与被上诉人齐齐哈尔市汇博房地产开发有限责任公司（以下简称汇博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（以下简称黑龙江高院）(2017)黑民初208号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月21日公开开庭审理了本案。李永虎及其委托诉讼代理人王洪林、丁启明，盛谐公司的委托诉讼代理人胡泉，汇博公司的委托诉讼代理人王强、刘助国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

李永虎不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决并将本案发回重审，或者依法改判支持李永虎一审提出的全部诉讼请求。主要事实和理由为：（一）一审判决以汇博公司单方提交的结算数据作为认定工程价款的依据，事实认定不清。汇博公司自认的工程每平米造价约1632.5元，低于黑龙江省齐齐哈尔市住房和城乡建设局印发的棚户区改造项目中高层工程造价，该项认定违反工程造价常识；一审判决认定的工程价款，与李永虎委托的具有鉴定资质的第三方机构出具的鉴定结论差距太大，也表明该项认定不符合客观实际；案涉工程商品楼门窗为李永虎承揽，总面积为6万余平方米，按照每平米350元计算为2100万元，该项费用并未列入汇博公司自认的工程款中。（二）一审程序中，鉴定机构与李永虎在鉴定范围、鉴定费用等方面未达成一致的情况下即开始鉴定，严重违反鉴定程序；鉴定机构收费不明，存在违规重复收费嫌疑；鉴定机构要求补交的鉴定费用可以推算出鉴定的结论，属于提前向当事人公布鉴定结果；鉴定机构在鉴定过程中违反了关于回避的规定。在一审鉴定存在前述诸多问题的情况下，一审法院未重新组织鉴定，径行作出对李永虎不利的认定，适用法律错误。

盛谐公司不服一审判决，也向本院提出上诉，请求撤销一审判决并将本案发回重审，其主要事实和理由与李永虎的意见基本相同。

针对李永虎和盛谐公司的上诉，汇博公司答辩称，李永虎及盛谐公司在提起诉讼前并未提交竣工结算的资料，致使涉案工程没有竣工结算，其应当提供证据证明涉案工程所增加的工程量及工程款。李永虎在一审中提出司法鉴定申请，但拒不交纳鉴定费用，应当承担由此产生的不利后果。李永虎在一审中认可向汇博公司出具了收款收据，汇博公司已经完成了已付款数额的证明责任。汇博公司在一审中提交的《竣工结算总价》中包含了李永虎主张的门窗费用，并不存在遗漏工程项目的情况。本案双方签订的相关协议明确约定，李永虎承建的工程仅为土建施工，李永虎提供的棚户区改造造价指标在本案中不具有参考性。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，李永虎、盛谐公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。

盛谐公司向黑龙江高院起诉，请求：1.判令汇博公司支付工程款1.2亿元；2.判令汇博公司赔偿自2014年9月15日起算的利息损失1567.5万元；3.案件受理费由汇博公司承担。

李永虎向黑龙江高院起诉，请求：1.判令汇博公司、盛谐公司支付工程款1.2亿元；2.判令汇博公司、盛谐公司赔偿利息损失1567.5万元；3.案件受理费由汇博公司、盛谐公司承担。

黑龙江高院查明：2011年7月27日，李永虎以案外人黑龙江安装工程公司（以下简称安装工程公司）名义与汇博公司签订《补充协议》，约定：工程名称为北方新天地工程，承包范围为土建（包括北方商场）、装饰、水暖、电气；开工日期2011年8月1日，竣工日期2013年7月30日；质量标准为合格。该协议关于合同价款约定：按施工图、变更单及汇博公司监理签字认可的经济签证可以进入结算等内容。汇博公司在该协议尾部加盖合同专用章并法定代表人签字，李永虎签字，未加盖安装工程公司印章。李永虎于2011年9月1日进场施工。

2012年3月1日，李永虎借用盛谐公司资质与汇博公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为齐齐哈尔市新天地商务中心工程；工程内容为108290平方米、框剪结构；承包范围为施工图纸全部施工内容；开工日期2012年3月8日，竣工日期2013年10月30日；工程质量标准为合格；暂定金额为129051278.44元，最后结算价款以双方实际结算为准。该合同专用条款约定：合同价款采用可调价格方式确定，执行现行黑龙江省计价依据及有关计价规定；材料价差的调整方法执行工程施工同期齐齐哈尔市建设工程造价信息及年度结算文件，价格信息中没有的以双方协商价格为准计入结算，汇博公司指定价格的材料，按其价格计入材料费进入结算；合同价款的调整因素包括工程变更，工程造价管理机构发布的造价调整等；合同还约定了各项费率的具体标准；支付期间以形象进度为准，盛谐公司施工至±0.00后开始付进度款，主体按当月形象进度总造价的80%付款，水电部分按形象进度总造价的60%付款，装饰按进度工程量总造价的80%付款；结算的程序和时限按通用条款64.2款至64.7款的规定办理；拨款至合同款的80%时停止拨款，余款待竣工结算完、留足3%保修金后14日内一次结清；质量保证金的金额按通用条款的规定，为合同价款的3%。补充条款约定：安全生产措施费支付、使用、管理按黑建发【2010】11号及齐建发【2011】20号文件执行。通用条款65.3约定，工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人。汇博公司、盛谐公司加盖合同专用章并法定代表人名章。该合同已于2012年5月31日备案。

2012年3月5日，盛谐公司中标案涉工程，中标通知书载明：中标工期2012年3月8日至2013年10月30日，中标价129051278.44元（其中安全文明施工费707.02万元），建设规模108290平方米。

2014年9月15日，案涉工程经过竣工验收并交付使用。

汇博公司主张已付工程款为173591108.31元，至案涉工程于2014年9月15日竣工验收，已付工程款为163632603.66元，其后汇博公司支付的款项包括2014年9月16日94926.75元、9月23日200万元、9月28日16万元、10月9日87000元、10月21日16万元、10月28日64000元、11月3日30万元、11月11日30万元、11月13日7500元、11月14日26万元、11月19日300万元，2015年1月27日210万元、2月11日8万元、5月8日10万元，2016年1月14日100万元、3月7日144000元、12月7日10万元，2017年4月20日1077.90元。李永虎除对2017年4月20日税金1077.90元不予认可外，对其他款项无异议。

盛谐公司、汇博公司及李永虎均认可维修费用按照35万元计算。

一审审理期间，李永虎申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定，经公开摇号，确定黑龙江紫轩晟世工程项目管理有限公司为鉴定单位。2020年4月29日，鉴定单位向一审法院发送《鉴定咨询缴费情况告知》，请协助催缴剩余鉴定费。其后，一审法院对李永虎进行催缴，但其未能在指定期限内交纳鉴定费。

关于案涉工程的工程价款，汇博公司主张未计取规费为182619259.44元，计取规费则为194713376.60元。

另查明，案外人张春水于2015年2月15日起诉盛谐公司，要求盛谐公司给付工程款229.6万元。2015年12月4日，齐齐哈尔市中级人民法院（以下简称齐齐哈尔中院）作出（2015）齐民初字第18号民事判决，判决盛谐公司给付张春水人工费229.6万元，案件受理费25168元由盛谐公司负担。后齐齐哈尔中院扣划盛谐公司共计2481655元。2017年4月16日，李永虎向盛谐公司出具两份承诺，因齐齐哈尔中院（2015）齐民初字第18号建设工程施工合同纠纷案件产生的债务，李永虎应按裁判文书确定的金额立即付款给盛谐公司。

黑龙江高院认为，李永虎在汇博公司对案涉工程招标前即借用安装工程公司资质与该公司签订《补充协议》，在盛谐公司中标前即借用该公司资质与汇博公司签订《建设工程施工合同》，并在案涉工程招标前即已实际进场施工，李永虎与汇博公司之间的行为属未招先定的串通投标行为，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”以及第五十三条关于“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，……中标无效”的规定，盛谐公司中标案涉工程无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（以下简称《施工合同解释》）第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，上述《补充协议》《建设工程施工合同》因违反法律的效力性强制性规定而无效。根据当事人起诉、答辩及举证质证情况，本案应解决以下焦点问题：

（一）关于工程款给付义务主体

汇博公司明知李永虎以安装工程公司名义与其签订《补充协议》，并借用盛谐公司资质与其签订《建设工程施工合同》，该公司明知并认可李永虎作为案涉工程的实际施工人身份，故汇博公司与李永虎之间已经形成事实上的施工合同关系。《施工合同解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉工程已经竣工验收合格，故李永虎请求汇博公司给付工程款，具有事实和法律依据。本案中，李永虎系借用盛谐公司资质，该公司并非案涉工程的权利主体，亦未实际参与案涉工程的施工，且李永虎曾于庭审中表示放弃对盛谐公司的诉讼请求，故李永虎请求盛谐公司给付工程款，缺乏事实依据。

（二）关于案涉工程的工程价款

李永虎主张其施工完成的案涉工程造价近3亿元，但未能举证证明其主张成立。李永虎申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定，在鉴定程序基本完成，一审法院依据鉴定机构的通知向李永虎催缴鉴定费用后，李永虎未在指定期限内交纳鉴定费用，并于2020年7月16日以鉴定机构违规收费为由，申请变更鉴定机构，重新进行鉴定。一审法院系依照法定程序确定鉴定机构，鉴定机构具有相关鉴定资质，且鉴定过程中并不存在程序违法等更换鉴定机构的法定情形，故对李永虎的该项申请，未予准许。鉴于李永虎未在指定期限内交纳鉴定费用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第一款关于：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证证明责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，其应承担举证不能的不利后果。

汇博公司主张未计取规费的案涉工程价款为182619259.44元，计取规费的案涉工程价款为194713376.60元，根据已查明的事实，案涉工程的安全文明施工费确未经建设行政主管部门评价核定，但该费用属工程施工过程中必然发生的费用，且案涉《补充协议》约定安全文明施工费按照规定计取，《建设工程施工合同》还约定了安全文明施工费的具体数额，故安全文明施工费应予计取。关于规费，汇博公司在明知李永虎为其施工合同的实际相对方的情况下，并未在案涉《补充协议》《建设工程施工合同》中约定工程结算时不予计取规费，亦无证据证实其曾就此与李永虎达成过合意，故案涉工程的工程价款应计取规费。综上，因李永虎主张的案涉工程价款证据不足，根据汇博公司自认，认定案涉工程的工程价款为194713376.60元。

（三）关于已付工程款

汇博公司主张已付工程款为173591108.31元，李永虎除对2017年4月20日税金1077.90元不予认可外，对其他款项无异议。鉴于汇博公司为证明其支付税金1077.90元提交的税收完税证明载明纳税人为盛谐公司，而李永虎对该完税证明无异议，且其认可汇博公司已付工程款中包括多笔工程税金，故该笔款项应计入已付工程款。据此，汇博公司已给付李永虎工程款173591108.31元。

（四）关于欠付工程款

如上所述，案涉工程的工程价款为194713376.60元，扣除汇博公司已付工程款173591108.31元，盛谐公司、汇博公司及李永虎均认可的维修费用35万元，欠付工程款为20772268.29元。

对于汇博公司主张因李永虎延误工期319天，按照案涉《建设工程施工合同》专用条款55.2款关于每延误一日应赔付额度1万元的约定，欠付工程款应扣除319万元。因该施工合同无效，该合同的上述约定亦属无效，且汇博公司未能举证证明因工期延误给其造成的实际损失，故汇博公司的该项主张无事实和法律依据，不予支持。汇博公司还主张欠付工程款应扣除质量保证金。因案涉施工合同专用条款未约定质量保证金的返还期限，故参照通用条款65.3款约定，汇博公司应于案涉工程竣工验收合格满二年后的28天内，即2016年10月13日前将质量保证金和利息返还给李永虎，故汇博公司的该项主张亦无事实依据，不予支持。

对于盛谐公司主张汇博公司给付其工程款2481655元及利息2125794.80元。因盛谐公司主张的工程款系因案涉工程而产生，且李永虎承诺给付该笔款项，故盛谐公司主张汇博公司给付工程款2481655元，予以支持，该笔款项自汇博公司应付李永虎工程款中扣除。对于利息，因盛谐公司系依据李永虎出具的承诺书而主张按照月息2分计算，依据合同相对性，该利息应由李永虎给付盛谐公司，但为减少当事人诉累，且盛谐公司主张的利息确系因案涉工程的工程款而产生，故可在本案中一并解决，自汇博公司应给付李永虎工程款中相应扣除。对于利息数额，盛谐公司主张自齐齐哈尔中院扣划其银行存款之日起算，但依据李永虎出具的承诺书，其应于十日内赔付，故利息应自齐齐哈尔中院扣划其存款十日后起算，相应调整为2109189.09元。据此，汇博公司应给付盛谐公司4590844.09元，应给付李永虎欠付工程款16181424.20元（20772268.29元-4590844.09元）。

（五）关于欠付工程款利息

关于利息计算标准。《施工合同解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因案涉《补充协议》《建设工程施工合同》无效，故应视为当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

关于利息起算时间。依据《施工合同解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，因案涉工程已于2014年9月15日经竣工验收并交付使用，故李永虎主张利息自此时起算，具有事实和法律依据，应予支持。

综上，黑龙江高院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条之规定，判决：一、汇博公司于判决生效后十日内给付盛谐公司4590844.09元；二、汇博公司于判决生效后十日内给付李永虎工程款16181424.20元；三、汇博公司于判决生效后十日内给付李永虎欠付工程款利息（2014年9月15日至2014年9月16日计息基数为31080772.94元，2014年9月17日至2014年9月23日计息基数为30985846.19元，2014年9月24日至2014年9月28日计息基数为28985846.19元，2014年9月29日至2014年10月9日计息基数为28825846.19元，2014年10月10日至2014年10月21日计息基数为28738846.19元，2014年10月22日至2014年10月28日计息基数为28578846.19元，2014年10月29日至2014年11月3日计息基数为28514846.19元，2014年11月4日至2014年11月11日计息基数为28214846.19元，2014年11月12日至2014年11月13日计息基数为27914846.19元，2014年11月14日的计息基数为27907346.19元，2014年11月15日至2014年11月19日计息基数为27647346.19元，2014年11月20日至2015年1月27日计息基数为24647346.19元，2015年1月28日至2015年2月11日计息基数为22547346.19元，2015年2月12日至2015年5月8日计息基数为22467346.19元，2015年5月9日至2016年1月14日计息基数为22367346.19元，2016年1月15日至2016年3月7日计息基数为21367346.19元，2016年3月8日至2016年12月7日计息基数为21223346.19元，2016年12月8日至2017年4月20日计息基数为21123346.19元，2017年4月21日至2017年10月31日计息基数为21122268.29元，2017年11月1日至判决确定的给付日期的计息基数为20772268.29元，判决确定的给付日期至实际给付期间计息基数为16181424.20元；2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回盛谐公司其他诉讼请求；五、驳回李永虎其他诉讼请求。

一审案件受理费1080262.50元，由盛谐公司负担695689元，汇博公司负担78499元，李永虎负担3096074.50元。

对于一审查明的事实，本院予以确认。

本院二审期间，李永虎补充提交了四份证据：证据一，门窗制作合同，拟证明汇博公司未将门窗款列入其结算报告；证据二，司法鉴定委托书、缴费告知书以及鉴定费交款凭证，拟证明李永虎已经预交了鉴定费85万元，但鉴定机构存在重复收费等违规情形，一审法院未准许李永虎提出的重新鉴定申请；证据三，黑龙江省齐齐哈尔市关于2011年棚户区改造建设项目造价经济指标确认的通知，拟证明涉案工程为复合体，成本高于高层工程造价；证据四，涉案工程施工图设计审查报告及外观，拟证明汇博公司自认的建筑面积不准确，且本案为复合体工程。盛谐公司对于李永虎提交证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。汇博公司质证称，对证据一的真实性不予认可，该协议系李永虎与其哥哥李永平之间签订的，且汇博公司提供的结算报告中包含了门窗款部分的内容；证据二并不能证明鉴定机构存在违规行为，且本案系李永虎的原因未能完成鉴定；证据三和证据四不能直接反映工程造价情况，且涉案工程除李永虎外，还有其他单位进行施工。本院认为，李永虎二审期间提供的证据并非因客观原因无法在一审中提交的证据，且其提交的门窗制作合同不能证明系用于涉案工程的建设，鉴定委托书等证据仅能证明李永虎预交了鉴定费用，不能证明鉴定机构存在违法行为，工程施工审查报告及外观图不能证明实际工程量及工程价款，棚户区改造指标亦与本案项目无关联性。综上，对于李永虎提交的上述证据的证明力，本院均不予认可。

本院认为，根据当事人的上诉及答辩情况，本案主要争议问题为：一是哪一方当事人有权主张涉案工程款；二是涉案工程款如何确定。

关于哪一方当事人有权主张涉案工程款问题。本案中，李永虎以盛谐公司的名义与汇博公司签订涉案建设工程施工合同，系涉案建设工程施工合同的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条有关“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内实际施工人承担责任”的规定，李永虎有权请求汇博公司支付欠付的建设工程价款。盛谐公司对此不仅不持异议，而且在庭审中明确表示应向李永虎支付工程价款，在一审判决未判令盛谐公司承担责任的情况下，其提出的上诉请求缺乏诉的利益，本院予以驳回。

关于涉案工程价款应当如何确定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”案涉建设工程施工合同约定，合同暂定金额为129051278.44元，最后结算价款以双方实际结算为准。根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，李永虎应当提供证据证明其实际完成的工程量以及应获得的工程价款。一审中，李永虎申请对于上述争议事项进行司法鉴定，但在人民法院指定期间内无正当理由拒不交纳鉴定费用，致使涉案增加的工程量和工程价款无法查明的情况下，应承担举证不能的法律后果，一审法院依据汇博公司认可的工程造价认定欠付的工程价款数额并无不当。李永虎以一审鉴定程序违法等为由主张人民法院应当重新组织鉴定，进而认为人民法院径行以举证不能为由认定案涉工程造价系适用法律错误，且对其不公。经查，一审法院准许李永虎的司法鉴定申请后，依法通过公开摇号方式选定了具有鉴定资质的鉴定机构，并向鉴定机构出具了鉴定委托书，李永虎对此予以确认，故一审鉴定程序并无违法之处。本案中李永虎仅预交了部分鉴定费用，此后鉴定机构向一审法院发送缴费告知书，一审法院要求其补交剩余鉴定费用，不存在重复收费问题。鉴定机构虽然向一审法院发送缴费告知书，但并未提前将鉴定意见向当事人公布，亦不存在鉴定人员应当回避的事由，李永虎有关一审鉴定机构存在重复收费、提前公布鉴定结论以及未履行回避程序等主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于李永虎提交的在诉讼前单方委托第三人机构出具的所谓工程价款鉴定意见，因汇博公司在诉讼中对其不予认可，一审法院未认可该鉴定意见的证据效力不违反法律规定。

李永虎主张，汇博公司未将门窗造价列入工程总量导致漏算工程价款。经核实，该部分费用已经列入汇博公司提供的工程结算书中，双方仅是对于具体的工程量存在争议。至于李永虎依据黑龙江省齐齐哈尔市公布的棚户区改造相关造价指标，主张一审法院错误认定涉案工程造价的问题，根据涉案补充协议的约定，李永虎实际承包的项目仅为土建项目，且本案并非棚户区改造工程，故上述工程造价指标和本案并不具有关联性。

综上，盛谐公司、李永虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1001763.5元，由江苏盛谐建设集团有限公司负担695689元，李永虎负担306074.5元。

本判决为终审判决。

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