近日，周边讨论一新闻，即开发商作为原告，以签约时未取得商品房预售许可证为由，主动提起诉讼要求确认合同无效。

一、案件情况

经检索，案号为（2018）陕0112民初3901号与讨论的案情类似，系由西安市未央区人民法院于2018年6月7日判决。

本院认为，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效。

本案中原、被告签订的《房屋买卖合同》，已具备商品房买卖合同的主要内容。但现被告仍未取得商品房预售许可证明，故该《房屋买卖合同》应当认定为无效。对于原告收取被告的购房款，应当予以退还。

因原告未按约定及时取得“五证”，对合同无效负有过错，故被告可另案起诉主张其权利。

一审判决：房屋买卖合同无效，开发商返还购买款。

就判决书载明的内容，虽然披露的简单，但中规中矩，依据也明确。

之所以案件发酵，或许是原告的身份及诉请内容，突破了惯常思维，尤其是房价突飞猛进的背景下，且该案中并涉及赔偿后续事宜，直观上似乎开发商“占尽便宜”。

二、开发商于反诉中主张合同无效，赔偿房价上涨损失

与此案相似，北京市密云区法院(2016)京0118民初3950号一案。

购房人作为原告，主张解除房屋买卖合同，并要求开发商承担赔偿责任（房价上涨）等；开发商涉案楼栋至今未取得商品房预售许可，也未竣工验收，故提起反诉，要求确认合同无效。

2009年12月30日，原告与开发商签订《认购协议书》，房屋总价为759 920元。2014年6月1日世博元公司为原告出具收到购房款购房款759 920元的收据。

2015年10月20日，案外购房人向开发商交纳购房款一百万元；2016年5月17日，开发商为案外购房人出具一百万元购房发票一张；并已办理了涉案房屋的入住手续，现已装修并入住。

法院观点：

原告提交的《认购协议书》，具备了房屋买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同，但因该商品房非现房销售，故该商品房买卖合同应认定为商品房预售合同。

开发商在未取得商品房预售许可证的情况下与原告签订认购协议书，虽被认定为商品房预售合同，但根据上述规定，该合同应属无效合同。

开放商预售商品房，应当向买受人出示商品房预售许可证，未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。

办理商品房预售许可证是房地产开发商的义务，并应将预售许可证向买受人出示，原告作为买受人对开发商没有办理商品房预售许可证并不知情，对于合同无效其并无过错，故原告要求开发商返还购房款、赔偿利息及房屋涨价损失的诉讼请求，予以支持。

开发商赔偿原告房屋涨价损失的具体赔偿数额，法院依据涉案房屋评估现值（207.57万元）扣减原告已付购房款（759 920元）的差额部分予以判定，裁决开发商（反诉原告）赔偿原告（反诉被告）房屋涨价损失1315780元。

三、律师视点

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

（一）尚未取得商品房预售许可证情况下，开发商与购房人签订的认购书的效力？

前述二个案例，法院均认为，认购书具备商品房买卖合同的主要内容，可认定为商品预售合同；由于出卖人未取得商品房预售许可证明，故商品房预售合同无效。

但湖南省郴州市中级人民法院 (2012)郴民一终字第189号，该案的背景较为复杂，同样涉及房屋上涨，交涉未果，开发商主张合同无效。

但法院认为，开发商主张合同无效主张《认购书》应属无效合同的主张，缺乏事实和法律依据，依法不能支持。

《认购书》不属于《商品房买卖合同》，而是对今后订立商品房买卖合同相关事宜进行的预先约定，且开*公司在与罗*签订《认购书》之时并未实际取得商品房预售许可证，故该《认购书》应认定为商品房预约性质的合同更符合双方的实际情况。

理由：《认购书》虽然约定了当事人名称、商品房基本状况、商品房面积、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、完工日期，开元公司也按照约定收受了罗*交纳的部分购房款50,000元，但该《认购书》没有约定商品房的销售方式、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任以及其他事项，况且《认购书》第八条也明确约定“未尽事宜双方在签订商品房销售合同中约定”，即《认购书》签订后，开*公司与罗*还需要签订《商品房买卖合同》。

因该《认购书》属于商品房预约性质的合同，不是商品房预售性质的合同，法律及行政法规并没有明确禁止未取得商品房预售许可则不能进行商品房的预约，且该《认购书》不符合合同法第五十二条规定的合同无效的情形，故上诉人开元公司主张该《认购书》无效，无事实及法律依据，本院不予支持。

（二）合同若认定无效，购买人如何获取赔偿？是否应包括房价上涨

在合同无效的情况下，购房人主张开发商赔偿损失的范围及金额是难点；一般而言，对于返还购房款及利息争议不大，但房屋溢价部分是否在赔偿范围，争议较大，最高法院观点也并不统一。

观点一，合同无效，过错方应基于缔约过失赔偿限于信赖利益，不包括在合同有效情形下通过履行可以获得利益。

举一案例，最高法院(2016)最高法民再3号，认为，合同被确认为无效，即不存在继续履行问题，故基于合同有效可以获得的利益不属于赔偿损失的范围。

最高法院认为，该案中的房屋买卖合同无效，徐*就不能再期待依据该无效合同取得合同中约定的房屋。因此，该房屋租金不是合同无效必然造成的损失，属于徐*开办公司和批发中心的经营成本，徐*诉请富*公司赔偿其房屋租金损失，没有法律依据。

原判决将房屋租金损失认定为合同无效后徐*的经济损失范围并判决富临公司支付徐*房屋租金损失2207756.25元，属于适用法律错误。

观点二，合同无效时，买受人所受损失数额应当综合考虑出卖人因房屋升值获得的利益、买受人因此丧失的订约机会损失等。

北京高院持此观点，且前述案例中的判决思路也如此。

此类裁决思路在房价高涨、出售方违约的情形下，适用范围较广。