最高法院：关于垫资条款的认定

法条依据：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004年10月25日,法释(200414号)

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。

司法观点：

【最高人民法院审判业务意见】---对垫资条款不作无效处理

问:根据《解释》第六条规定,可否认为垫资是合法的?这是否与以往法院对垫资条款无效的处理原则相矛盾?《解释》认定垫资有效是出于什么考虑?

答:以前,人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金,这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定,但对于是否应当认定垫资条款无效,却有不同认识。

在司法解释起草过程中,我们考虑到,一是建筑市场垫资比较普遍,发包人要求承包人垫资,如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程,如果不承认垫资有效,不利于保护承包人的合法权益。

二是我国已经加入WTO,建筑市场是开放的,建筑市场的主体可能是本国的企业,也可能是外国的企业,而国际建筑市场是允许垫资的,如果我们认定垫资一律无效违反国际惯例,与国际建筑市场的发展潮流相悖。

三是根据《合同法》第五十二条规定,必须是违反法律行政法规的强制性规定,才能认定合同无效。

但是从法律规定的层次看《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规,至多归为部颁规章,不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。

基于以上考虑,《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定,请求按照合同约定返还垫资款和利息的,应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定,当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基建准利率;如超出,对超出部分不予保护。

--《依法保护当事人权益,促进建筑市场健康发展--最高人民法院有关负责人就〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解同释答记者问》,载最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第9页。

【链接:最高人民法院法官著述】

区别不同案件的情况作出具体处理对于未实际履行的合同,双方在签订了有关垫资合同之后,施工单位尚未进场开工或仅仅是办理了开工手续双方即产生矛盾。在该种情况下,人民法院首先应对合同效力进行认定。

如合同中的无效原因可以消除,合同效力可以补正,双方对继续履行合同达成共识,法院可以要求双方变更或重新修订原合同,使合同符合国家法律的规定。

如果已无继续履行合同的可能性,法院可以对该合同在实际履行之前双方的投入进行审核,一般建设单位会提出办理开工手续、合同鉴证等费用,施工单位会发生进场或进场前的准备费用等。对双方的上述费用,可以根据无效合同的过错原则由双方按比例承担。

对于已履行完毕的合同,这里所谓的“履行完毕主要指施工单位承建的工程确已竣工,而建设单位拒不履行验收或验收后拒不结算义务的阶段。对于工程本身而言,往往具备了投入正常使用的条件。

同时,建设单位如果要获取竣工工程,也理应以支付施工单位工程款为前提。故对于双方已履行完毕的合同解决重点应放在工程款的结算上。

工程的结算可以主要根据原合同约定的结算方式,并结合法定标准进行。

对于垫资问题,应主要依据合同的约定处理。如果合同没有明确的约定,应将垫资款作为工程的欠款处理。

对于部分履行的合同,如果合同有效继续履行或者合同解除,则垫资问题从合同约定;如果合同被确认为无效,则垫资问题亦应按照无效处理,垫资本金作为返还财产的内容,利息可作为无效合同的损失,根据过错原则处理。

—最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第6页

说明：本条是关于合同中垫资条款的效力及发生纠纷后如何处理的原则规定。对的处理包括本金及利息两方面问题。

本条原则地认可了垫资合同的效力,对以往类问题可以说是一个突破,从而确立了垫资既不同于折借资金,又不同于一般工程处理原则。

在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资本金及利息有明确约定的，如双方发生纠纷,应按照合同的约定处理本金及利息的问题；如果仅对垫资本金有约定，对利息没有约定,则承包人请求返还利息的请求不应支；如果虽有垫资的行为,但合同中没有关于垫资的约定,则发生纠纷后,已经发生的垫资按照一般的工程欠处理。

工程价款与垫资款的异同

【链接:最高人民法院法官著述】

本解释第六条第一款规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求照约定返还的,应予支持;但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同类贷款利率的除外。第三款规定,当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利到的予支持。

由此规定可以看出,是否支付垫资利息服从于当事人的约定,只要约定在中央银行规定的基准利率的法定幅度范围内,就应认定约定有效。

同样，承包人与发包人在垫资合同或者施工合同中未约定垫资利息的,承包人请求返还利息的,人民法院也不予支持。

垫资是承包人先代发包人垫付的工程价款,其本质也是工程价款,只不过不是发包人支付的而已,这有买卖合同的赊销的意味。

垫资款与工程价款在内涵上并无区别,区别在于垫资是承包人自愿的，而欠付工程价款则是发包人的违约行为。

既然垫资是自愿行为,在承揽工程时承包人主动要求垫资,以达到承接建设工程的目的;如果在诉讼中人民法院支持承包人请求返还垫资款利息的请求,则显然与诚信原则相悖,故本解释作出了“当事人对垫资没有约定,承包人请求支付垫资利息的,不予支持”的规定。

---最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第131页