【裁判要旨】

按照当时的法律文件，当事人不符合生育条件。但是按照行政行为作出时的新的法律文件，当事人的生育行为符合条件的，参照《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条第二项关于“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的”的规定，计划生育行政部门作出社会抚养费征收决定，应当适用新的对当事人有利的法律文件。否则，其行为属于适用法律不当。                          

【裁判文书】

广西壮族自治区贺州市中级人民法院

行政判决书

（2018）桂11行终34号

上诉人（一审原告）孙福铭，男，1980年12月9日出生，汉族，居民，住贺州市八步区。

被上诉人（一审被告）贺州市八步区卫生和计划生育局，地址：贺州市八步区建设中路43号。

法定代表人黄思耀，男，局长。

委托代理人钟均和，男，该局工作人员。

委托代理人卢红平，广西汇豪律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）贺州市卫生和计划生育委员会，地址：贺州市八步区星光路88号。

法定代表人陈文珍，女，主任。

委托代理人袁维权，男，该单位法治监督科负责人。

上诉人孙福铭因社会抚养费行政征收一案，不服贺州市八步区人民法院（2018）桂1102行初10号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙福铭、被上诉人贺州市八步区卫生和计划生育局（以下简称八步区卫计局）委托代理人钟均和、卢红平，被上诉人贺州市卫生和计划生育委员会（以下简称贺州市卫计委）的委托代理人袁维权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明：2007年10月18日，岑阳燕与原告孙福铭到贺州市××区民政局的婚姻登记处办理了结婚登记手续，并领取了《结婚证》，男女双方均属初婚。婚后在贺州市人民医院生育第一个小孩孙一鑫女，2009年11月10日出生。2013年4月7日，双方协议离婚，小孩孙一鑫随原告生活。离婚后，岑阳燕于2013年11月13日在贺州广济医院生育第二个小孩岑昆阳（女）。2014年3月4日，何梦婷与原告孙福铭登记结婚，男女双方均属再婚。同年9月30日，双方协议离婚。2014年10月28日，原告原所在的工作单位贺州市人民医院作出《关于对孙福铭同志违反计划生育政策相关处理的函》。2014年12月2日，被告八步区卫计局向贺州市人民医院作出复函。何梦婷与原告孙福铭离婚后，何梦婷于2015年2月3日在贺州广济妇产医院生育一个小孩何赫（男）。之后，被告八步区卫计局进行了立案，对有关人员及相关单位进行了大量的调查和取证。2015年12月31日，八步区卫计局向原告发出《要求提供亲子鉴定结果通知书》，要求其提供何梦婷于2015年2月3日在贺州广济妇产医院分娩一个小孩何赫的亲子鉴定结果，但原告未向被告提供亲子鉴定的相关证明材料。期间，被告八步区卫计局通过调查查明的事实，结合何梦婷的孕期，认定何梦婷与原告孙福铭离婚之前，何梦婷已经怀孕，属于婚内怀孕。之后生育小孩何赫，其行为已经构成违法生育。2017年9月26日，被告八步区卫计局向原告作出贺八卫计费征告字〔2017〕1799006号《社会抚养费征收告知书》，告知拟作出社会抚养费征收决定的事实、理由和依据，以及当事人享有陈述、申辩等权利。2017年10月11日，被告八步区卫计局根据《广西壮族自治区人口和计划生育条例》（2012年6月1日起施行）第四十三条第（一）项、《广西壮族自治区人口和计划生育管理办法》（2014年3月1日起施行）第二十三条第一款第（二）项的规定，对原告作出贺八卫计费征字〔2017〕1799006号《社会抚养费征收决定书》，决定：对孙福铭违法生育第二个子女的行为征收社会抚养费117950元（按违法行为被查出时的上一年，即贺州市2014年城镇居民年人均可支配收入23590元的5倍计算）。原告不服，向被告贺州市卫计委申请行政复议。2017年12月4日，贺州市卫计委进行了立案受理。2018年2月28日，贺州市卫计委作出贺卫复决字〔2018〕2号《行政复议决定书》，维持原征收决定。原告仍不服，遂向该院提起行政诉讼，请求法院判决撤消两被告分别作出的社会抚养费征收决定和行政复议决定。另查明,何梦婷与原配李桂明于2011年1月5日登记结婚,婚后于2011年11月26日生育一男孩李林煜,双方离婚后,何梦婷与原告于2014年3月4日再婚。何梦婷与原告于2014年9月30日离婚后，于2014年10月8日与刘善考（何梦婷的第三任丈夫，刘善考属于初婚）登记结婚，2015年3月30日双方协议离婚，婚姻期间未在一起生活。

一审法院认为，综合各方当事人的意见，本案的争议焦点为：一、原告是否构成违法生育第二个子女；二、涉案的社会抚养费数额是否合理、合法；三、被诉行政行为是否符合法定程序;四、被告是否适用法律、法规错误。关于原告是否构成违法生育第二个子女的问题。2012年6月1日起施行的《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第十三条规定：“鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女，禁止违法生育子女；符合本条例规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。”第十四条规定：“符合下列条件之一的，经县级人民政府人口和计划生育部门批准可以生育第二个子女……”第四十一条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一难以认定的，人口和计划生育部门可以要求当事人作亲子鉴定：（一）违反本条例规定生育子女的。”本案中，从被告八步区卫计局提供当事人的《结婚证》、《离婚证》、《离婚协议书》、《贺州市人民医院彩超检查报告单（何梦婷）》、《贺州新生儿疾病筛查知情同意书》、《贺州广济妇产医院手术同意书（何梦婷）》、《广济妇产医院产科妊娠、分娩危险告知》、《贺州广济妇产医院出生医学证明（何赫）》等证据材料，证明2014年3月4日，何梦婷与原告孙福铭再婚,同年9月30日，双方协议离婚后，何梦婷于2015年2月3日在贺州广济妇产医院生育一个小孩何赫，根据何梦婷的孕期，证明小孩何赫是何梦婷与原告在夫妻婚姻存续期间怀上的小孩，属于婚内怀孕。在原告明确否认何赫系其亲生小孩后，被告八步区卫计局则根据上述规定，向原告发出《要求提供亲子鉴定结果通知书》，要求其提供该小孩的亲子鉴定结果，但原告未向被告提供亲子鉴定结果的相关材料来证明其辩解。至于广西壮族自治区第十二届人民代表大会常务委员会分别在2014年和2016年对《广西壮族自治区人口和计划生育条例》所作的两次修正，并没有对2012年6月1日起施行的《广西壮族自治区人口和计划生育条例》予以废止，被告八步区卫计局结合上述查明的事实，依据2012年6月1日起施行的《广西壮族自治区人口和计划生育条例》的相关规定，认定原告违法生育第二个子女何赫具有事实和法律依据。原告提出其符合国家“单独二孩”政策的主张，理据不足，本院对此主张不予支持。关于涉案的社会抚养费数额是否合理、合法问题。2014年3月1日起施行的《广西壮族自治区人口和计划生育管理办法》第二十三条第一款第（二）规定：“违法生育子女的,对双方当事人分别按违法行为被查出时的上一年城镇居民年人均可支配收入或者农村居民年人均纯收入的以下倍数征收社会抚养费:二违法生育二个子女的,按5倍至7倍征收。”被告八步区卫计局按本案原告违法行为被查出时的上一年，即贺州市2014年城镇居民年人均可支配收入23590元的5倍计算，对原告的违法生育行为征收社会抚养费117950元，并无不当。关于被诉行政行为是否符合法定程序问题。在本案中，被告八步区卫计局对原告违法生育行为进行了立案、调查取证、陈述、申辩等权利的告知、作出处理决定等，符合法定程序；《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”被告贺州市卫计委依原告的行政复议申请，于2017年12月4日进行了立案受理。2018年2月28日，贺州市卫计委作出贺卫复决字〔2018〕2号《行政复议决定书》，超过了上述规定六十天的复议期限，行政程序存在瑕疵，但尚未构成程序违法。因此，原告主张两被告的行政处理程序违法，其理由不成立，该院一并不予支持。关于被告是否适用法律、法规错误问题。广西壮族自治区第十二届人民代表大会常务委员会分别在2014年和2016年对《广西壮族自治区人口和计划生育条例》所作的两次修正，并没有对2012年6月1日起施行的《广西壮族自治区人口和计划生育条例》予以废止；2014年3月1日起施行的《广西壮族自治区人口和计划生育管理办法》第三十四条规定：“本办法自2014年3月1日起施行。2003年7月22日自治区人民政府令第2号公布的《广西壮族自治区人口与计划生育管理办法》同时废止。”在本案中，被告八步区卫计局根据2012年6月1日起施行《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第四十三条第（一）项、2014年3月1日起施行《广西壮族自治区人口和计划生育管理办法》第二十三条第一款第（二）项的规定，于2017年10月11日作出的贺八卫计费征字〔2017〕1799006号《社会抚养费征收决定书》，适用法律、法规正确，该院依法予以维护。而被告贺州市卫计委于2018年2月28日作出的贺卫复决字〔2018〕2号《行政复议决定书》，维持原征收决定的行政复议决定也是正确的。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决：驳回原告孙福铭的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告孙福铭负担。

上诉人孙福铭上诉称，被上诉人八步区卫计局作出的贺八卫计费征字〔2017〕1799006号《社会抚养费征收决定书》和贺州市卫计委作出贺卫复决字〔2018〕2号行政复议决定书属于主观臆断，程序违法，适用法律、法规错误，严重侵害了原告的合法权益。上诉人2007年10月18日与岑阳燕登记结婚，双方属初婚，婚后于2009年11月l0日生育一个小孩孙一鑫，2013年4月7日离婚，离婚协议小孩由原告抚养。原告2014年3月4日与何梦婷登记结婚，2014年9月30日离婚，婚内没有小孩。上诉人与岑阳燕、何梦婷离婚后对其人身权利无权干涉。上诉人是独生子女，现属离异，只有一个孩子孙一鑫。2013年11月12日中共十八届三中全会表决通过“单独二孩”政策，2014年3月1日《广西壮族自治区人口和计划生育条例》开始实施“单独二孩”政策，即夫妻双方一方为独生子女的，可以生育第二个子女。贺州市人民医院在没有调查核实的情况下，2014年10月6日，2014年10月l4日以上诉人与何梦婷违反计划生育孕育二胎为由，勒令上诉人停薪停岗等候处理至今，导致上诉人长期无工作状态，无经济收入，生活困难，社会保险权益受到侵害。被上诉人与贺州市人民医院的处理事实不清楚，定性错误，处理不恰当，程序不合法，手续不完备，久而不决，相互推诿，严重侵害了上诉人的合法权益。2016年1月1日最新的《中华人民共和国人口与计划生育法》和《广西壮族自治区人口和计划生育条例》开始实施，上诉人认为被上诉人适用法律、法规错误。综上所述，被上诉人作出的贺八卫计费征字〔2017〕1799006号和贺卫复决字〔2018〕2号行政复议决定书事实不清，证据不足，程序不合法，适用法律、法规错误，严重侵害了上诉人的合法权益。因此，为了维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，特提起上诉，请求二审法院：1、撤销一审判决；2、撤销被上诉人八步区卫计局对上诉人作出的行政行为及被上诉人贺州市卫计局作出的行政复议行为。

被上诉人八步区卫计局答辩称：一、原告与何梦婷2015年2月3日违法生育第二个子女何赫事实清楚。经调查核实，2007年10月18日，孙福铭与岑阳燕在贺州市××区民政局办理结婚登记，双方均属初婚，婚后于2009年11月10日在贺州市人民医院生育第一个孩子孙一鑫女。2013年4月7日，双方协议离婚，小孩孙一鑫随原告生活。2013年4月7日孙福铭与岑阳燕在贺州市××区民政局办理离婚登记，离婚后岑阳燕于2013年11月13日在贺州广济医院生育第二个孩子岑昆阳女。孙福铭与何梦婷第二任妻子于2014年3月4日在贺州市××区民政局办理结婚登记，双方均属再婚何梦婷与原配李桂明于2011年11月26日在贺州市人民医院生育一个男孩李林煜。孙福铭与何梦婷于2014年9月30日在贺州市××区民政局办理离婚登记，当时何梦婷已怀孕相当于19周+3天。何梦婷与刘善考第三任丈夫，属初婚于2014年10月8日在贺州市××区民政局办理结婚登记。何梦婷在贺州广济妇产医院于2015年2月3日生育一个男孩何赫。何梦婷与刘善考于2015年3月30日在贺州市××区民政局办理离婚登记，婚姻期间未在一起生活。何赫是孙福铭与何梦婷在婚姻存续期间怀上的小孩，孙福铭与何梦婷离婚后4个月许违法生育第二个子女何赫男。二、八步区卫计局对孙福铭所作出的行政征收决定程序合法、适用法律正确。《中华人民共和国人口与计划生育法》、《广西壮族自治区人口与计划生育条例》2012年6月1日起施行、《广西壮族自治区人口和计划生育条例》2014年修改、《广西壮族自治区人口与计划生育管理办法》2003年7月22日起施行、《广西壮族自治区人口和计划生育管理办法》2014年3月1日起施行规定的程序执行，征收程序是：1、调查取证；2、填写立案审批表；3、告知权利；4、作出决定；5、送达决定书。本案社会抚养费征收决定程序合法。被告初步收集证据并于2017年4月24日立案，2017年5月24日向孙福铭送达要求提供亲子鉴定结果通知书、2017年9月28目向孙福铭送达社会抚养费征收告知书、2017年10月19日向孙福铭送达社会抚养费征收决定书，行政执法程序符合法律规定。三、八步区卫计局对孙福铭所作出的社会抚养费征收决定适用法律正确。孙福铭与何梦婷于2015年2月3日在贺州市广济医院分娩的一个孩子何赫，该生育行为是不符合《广西壮族自治区人口和计划生育条例》2012年6月1日起施行规定条件生育子女的，属违法生育。根据《广西壮族自治区人口和计划生育条例》2012年6月1日起施行第四十三第一项和《广西壮族自治区人口和计划生育管理办法》2014年3月1日起施行第二十三条第一款第二项之规定，八步区卫计局依据上述法律法规对原告作出社会抚养费征收决定符合法律规定。四、八步区卫计局对孙福铭所作出征收的数额合法、合理。经调查，孙福铭居住在贺州市××××号，属于贺州市城区居民。根据《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第四十三第一项和《广西壮族自治区人口和计划生育管理办法》第二十三条第一款第二项之规定和贺州市××区统计局提供《2011—2014年贺州市城乡居民收入的复函》，对孙福铭征收抚养费的具体数额按贺州市城镇居民的人均可支配收入计算而不按八步区人均可支配收入计算，同时也是按最低的倍数计算征收数额，这完全有利于行政相对人孙福铭。综上所述，请求驳回原告上诉，维持原判。

被上诉人贺州市卫计委答辩称：一、本案复议程序合法。一原告提起行政复议，贺州市卫计委于2017年12月4日受理，符合《行政复议法》第十七条的规定。二贺州市卫计委在受理原告提起的行政复议后当日向八步区卫生和计划生育局发出行政复议答复通知书，要求提交作出该行政行为的证据、依据和其它有关材料。三贺州市卫计委于2017年12月25日通知原告查阅八步区卫生和计划生育局做出《社会抚养费征收决定书》的证据、依据和其它有关材料。原告于2018年1月3日向贺州市卫计委提交了《行政复议申请补充意见》及有关材料。四贺州市卫计委充分遵循行政复议“便民、及时”的原则，保障了原告的程序权利，保证了复议结果的合法、公正。贺州市卫计委于2018年2月28日依法作出《行政复议决定书》符合《行政复议法》第三十一条的规定。二、本案认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一原告与何梦婷于2014年3月4日登记结婚，于2014年9月30日离婚。离婚前B超显示何梦婷已经怀孕19周+3天，属婚内怀孕。何梦婷于2015年2月3日在贺州广济妇产医院分娩一孩姓名：何赫，根据《民法通则》第七条的“公序良俗”原则，理应认定原告是何梦婷所生孩子姓名:何赫的父亲。二八步区卫计局根据《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第四十一条规定，对难以认定的违法生育情况，可以要求当事人提供亲子鉴定。原告拒绝提供。八步区卫计局经调查取得的证据相互印证，均证实原告与何梦婷生育一子姓名：何赫的事实。三原告与何梦婷在婚姻存续期间，没有履行《广西壮族自治区人口和计划生育管理办法》第十条，没有落实主观上应当会预见到可能会造成计划外怀孕，在怀孕后没有采取补救措施而发生违法生育事实，原告应当负有责任。四原告与何梦婷于2014年9月30日离婚，与何梦婷2015年2月3日生育一孩姓名：何赫，违反了《广西壮族自治区人口和计划生育条例》2014年修改第四十三条以及《广西壮族自治区人口和计划生育管理办法》第三十二条属违法生育第二个子女。五依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定。因此，八步区卫计局作为征收社会抚养费的法定主体，依法对原告作出《社会抚养费征收决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，应予以维持。综上所述，贺州市卫计委作出行政复议决定认定事实清楚，程序合法，证据充分，适用法律正确，内容适当，请求二审法院驳回原告的上诉，维持原判。

本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人与岑阳燕于2007年结婚后，于2009年婚内生育了第一个小孩孙一鑫，双方于2013年4月7日协议离婚，岑阳燕于2013年11月13日生育第二个小孩岑昆阳，因从时间上推定该小孩属上诉人与前妻岑阳燕婚内怀孕，岑昆阳是上诉人的第二个小孩。之后，上诉人与何梦婷结婚，何梦婷于婚前已生育了一个小孩，两人于2014年9月30日离婚，何梦婷于2015年2月3日生育本人的第二个小孩何赫。何赫是上诉人与何梦婷婚姻存续期间怀孕在离婚后生育的，但上诉人否认与小孩何赫存在亲子关系，被上诉人八步区卫计局依据《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第四十一条第（一）项：“有下列情形之一难以认定的，人口和计划生育部门可以要求当事人作亲子鉴定：（一）违反本条例规定生育子女的；”之规定，要求上诉人作亲子鉴定，但上诉人在规定期限内未作亲子鉴定，其应承担举证不利的法律后果，故，推定上诉人与小孩何赫具有亲子关系。何赫是上诉人的第三个小孩，是何梦婷的第二个小孩。上诉人与何梦婷生育小孩何赫的情形不符合2014年1月13日修订的《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第十四条规定的再生育条件，应按该条例第四十三条规定于2015年10月29日国家全面放开二孩生育政策出台前对其征收社会抚养费。但是，八步区卫计局于2017年10月11日作出本案被诉社会抚养费征收决定。该决定作出前，2016年1月15日重新修订的《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第十四条第（三）项：“符合下列条件之一的，经乡镇人民政府或者城市街道办事处批准可以再生育一胎子女：（三）再婚夫妻再婚前一方已生育两个子女，另一方已生育一个子女，再婚后未生育过的”的规定已实施，新修订条例对生育的条件作出了新的规定，上诉人的生育事实符合新修订条例规定的生育条件。八步区卫计局仍然适用2014年修改的《广西壮族自治区人口和计划生育条例》作出本案的征收决定不当。参照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条第（二）项“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的”之规定，本案适用新法对保护上诉人的合法权益更为有利。因此，被上诉人对上诉人作出本案被诉社会抚养征收决定属于适用法律不当，本院予以撤销。被上诉人贺州市卫计委作出行政复议决定予以维持是错误的，本院亦予以撤销。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。

综上所述，一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贺州市八步区人民法院于2018年5月23日作出的（2018）桂1102行初10号行政判决；

二、撤销被上诉人贺州市八步区卫生和计划生育局于2017年10月11日对上诉人孙福铭作出的贺八卫计费征字〔2017〕1799006号社会抚养费征收决定书；

三、撤销被上诉人贺州市卫生和计划生育委员会于2018年2月28日作出的贺卫复决字〔2018〕2号行政复议决定书。

一审、二审案件受理费各50元，合计100元，由被上诉人贺州市八步区卫生和计划生育局负担。

本判决为终审判决。

        审判长   黎之燕

        审判员   徐文坚

        审判员  李永林

        二〇一八年九月三十日

        书记员   高  榛