一、企业之间相互借贷的合法性分析

面对我国目前企业间借贷的问题，相关部门出台了多种立法予以规制，但这些立法的法律之间层次等级多样，内容衔接不足，在实质和理论依据上都分别存在差距。在判断借贷合同有效性时，依据不同的法律，会有完全不同的结果。给企业融资带来不便，也为司法实践造成障碍。

（一）对企业间借贷效力否定之依据

对于企业间相互借贷行为的法律效力，一直存在着认定无效的理论共识。认定无效的理论观点，其主要理由是货币借贷是一种金融业务，由于金融服务的特殊性和国家宏观调控的必要性，货币借贷只能由国家“指定的机构”[]专营。而这一认识的法律依据主要有以下几个层面：在行政法规层面上，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条和第5条。[]在部门规章层面上，中国人民银行于1996年实施的《贷款通则》第61条规定[]和1998年《中国人民银行对最高人民法院经济审判庭关于对企业间借贷问题的答复》。[]在司法解释层面上，《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。[]1999年《合同法》生效并实施后，司法实践中，被援引作为认定企业间借贷合同无效的法律依据，主要指向的是《合同法》第52条。理由是：对于直接以借贷合同表现的企业间借贷行为，以及名为联营实为借贷的企业间借贷行为之外的其他变相的企业间借贷行为，可以根据《合同法》第52条第（三）项的规定，以其“以合法形式掩盖非法目的”认定无效；企业间的借贷行为，如果违反了金融法规，还可以根据《合同法》第52条第（四）项之规定，以其“损害社会公共利益”为由认定无效；抑或根据《民法通则》第58条，以其“违反法律或社会公益”为由，从而认定该行为属于无效民事行为。

（二）对企业间借贷效力认定之我见

1、对于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的评析。该办法中并未明确禁止“企业间借贷”，而且其所称之“借款”行为并非同一概念，不应混淆金融业务和一般借款行为的区别。银行借款业务要求借贷对象具有广泛性和不特定性，而且企业间借贷的借款对象并不符合这一要求，不是一种金融业务，而应当认为是一种一般性的借款行为，是企业间的合同行为，在企业间借贷行为效力问题上，该办法并无适用的余地。

2、对于最高人民法院司法解释的评析。认定借贷合同无效的观点植根于计划经济时代我国经济和金融的发展状况，依据的是1981年颁布的《经济合同法》，上述最高人民法院有关借贷的司法解释是对《经济合同法》的解释，随着我国改革开放的深入，经济社会的发展，《经济合同法》已经废止，被新的1999年《合同法》所取代，新《合同法》对无效合同的认定更加慎重，立法理念是进一步缩小无效合同的范围，因此上述司法解释已经没有用武之地，理应废止。

3、对于《合同法》第52条规定的评析。该条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。而后最高法院出台的《关于适用<<span style="font-family: inherit;">中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》认为，确认合同无效的根据，只有是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，其他行政规章不得作为确认合同无效的依据。这样的规定是非常合理的，我们必须对法律的效力层级有明确的要求，才能避免不恰当的合同无效性认定。可见，国家对无效合同的干预主要在于其违法性。最高人民法院《关于适用<<span style="font-family: inherit;">中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条更是明确规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”可以肯定的是，效力性强制性规范的要件必定严格于取缔性强制性规定。而目前我国对于且也借贷合同无效的判断依据主要来自于理应废止的司法解释以及相关的部门规章，认定企业间借贷行为无效没有见识的法律基础。至于《合同法》第五十二条第（四）项，规定的是合同不能违反公共利益。具体到民间借贷的行为，就要分析民间借贷是否损害了公共利益。公共利益应当是社会全体成员的利益，民间借贷行为并没有给普通老百姓的生活或利益带来威胁，无论从道德层面还是实际操作层面，企业借贷的范围仅限于有资金需求的群体，而这些群体通过企业借贷可以缓解资金紧张，企业借贷恰好体现了其利益的诉求。故而根据此条，也不能认定企业借贷违法。

因此，在我国现行法律体系下，认定企业间借贷合同无效并无明确的法律和行政法规层面的依据。同时，上述法律法规流于主体立法而非行为立法，严重违反了市场主体平等保护的民法基本原则，[]规范过于原则，甚至相互冲突，缺乏统一的指向性，立法可操作性差，已不足以对企业间借贷行为进行良好的引导和规制，给实体经济健康发展带来了严重损害。

（三）企业间借贷合同效力规定之变迁

企业间的借贷行为，从法理上说是一种合同行为，借贷关系就是合同关系；在实践中，企业之间往往明确以合同形式对借款金额、借款用途、借款利率、借款期限和违约救济等内容进行明确约定。在一些情况下，企业之间也许没有明确以“借款合同”形式记载借贷关系，但也会以其他合同形式对借贷关系进行变相确认。从合同自由的角度来看，拉丁法谚云“私约不损公法”。《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”这条的规定，并没有对借款合同的主体提出禁止性要求，及我国《合同法》并没有否认企业的借贷主体资格，人的一些自由是依法律无明文规定而存在的，这些自由主要指经济生活方面的自由，如个人之间的买卖，订立契约等，对于这些自由来说，人民可自行斟酌而行之。”[]即“法未禁止即自由”。

随着经济社会的不断发展，新情况新问题不断产生，我国法律法规也在不断自我完善，其中已经有一部分法律转变了传统对于企业间借贷的定性。例如《公司法》第148条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”本条中，一方面对于“他人”没有给予明确的定义，即借给企业并非不可，另一方面如果经过股东会、股东大会或董事会的同意，借贷本公司资金，在本条法律的规定下看起来是不被禁止的。又如《企业所得税法实施条例》第38条规定，[]虽然并没有直言对企业间借贷的认可，但是规定的税收缴纳方式上，并没有禁止企业间的借贷行为。进一步而言，建设项目的发包企业与承包企业之间通常存在借贷行为，对于这一借贷行为如何定性，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。”事实上，上述法律和司法解释也是间接地肯定了企业间借贷行为的有效性。另外，2013年召开的全国法院商事审判工作座谈会也认为，对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。

二、企业之间相互借贷的司法处理

（一）对相关法律法规和司法解释的梳理

本司法解释已经对企业间借贷行为进行了相应规制，首先就应当对企业间借贷的合法性予以明确，通过梳理现有的关于企业间借贷行为的法律规范，应当通过修改、废止与上位法冲突的相关司法解释和部门规章，实现立法的统一，以便于金融实务操作和司法实践。

首先，1990年《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”因与上位法《公司法》和《合同法》的规定冲突，且与本司法解释的规定相冲突，因此，此类条款不应当继续适用。

其次，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》已被本司法解释所废止，因此，其所规范的民间借贷主体范围、利率保护标准等也不能再继续适用。

最后，《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》因与本司法解释的立法精神、宗旨和原则不相符合，因而也不应再适用。

（二）应当区分借款人的借贷目的，进行不同处理

就参与企业间借贷的借款人的借款目的而言，其之所以向他人借入款项：有的是出于满足自身生产经营对资金需求的目的；有的是出于转贷给他人赚取利润的目的、还有的是出于用于违法犯罪活动的目的等。对于这几类不同的借贷，应当采取不同的规制方式：第一种是正常的企业生产经营的要求，并不需要作过多的规制；第二种是出于盈利的目的进行转贷，存有较大的风险性和投机性，对国家金融秩序的影响也要大于前者，故在有证据证明出借人事先知道或应当知道借款人借款目的是转贷给他人牟利时，应根据本司法解释第十四条第三项的规定认定转贷前借款合同中的借款人（也即第二个借贷合同中的出借人）与出借人签订的借贷合同无效；第三种是出于违法犯罪活动目的而借款。同样可根据本司法解释第十四条第三项之规定认定该借款合同无效。

（三）应当区分企业借贷资金的来源，进行不同处理

根据出借资金来源的不同，企业间借贷也可以分为自有资金企业间借贷和非自有资金企业间借贷。自有资金企业间借贷，企业对起资金有完全所有权，对其处分只要满足自愿、平等的原则，一般就应当予以认可，除非违反法律、行政法规的效力性强制性规定。非自有资金企业间借贷，由于出借资金来自案外第三人，对其有效性的认定应当从是否牟利为目的入手。1、如果企业从银行等金融机构取得信贷资金，又高利转贷给其他企业牟取利益，则可能构成高利转贷罪。根据我国刑法第一百七十五条规定，高利转贷罪是指个人或单位以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金后高利转贷给他人，违法所得数额较大的行为。具体来说，只要行为人以转贷牟利为目的，将所套取金融机构信贷资金转贷他人，并在支付金融机构利息后仍有盈余报酬的，即属于“高利”转贷行为;如果该盈余报酬金额达到法定追诉标准，则应当以高利转贷罪追究刑事责任。是否明确以“利息”方式收取或者以银行的实际年利率计算，并不影响本罪的成立。因此，本司法解释第十四条第一项将此行为作为认定民间借贷合同无效的法定情形之一。2、如果企业将向其他企业所借或者向本单位职工集资取得的资金进行转贷牟取利益，则可能构成与本司法解释第11条、第12条规定的允许企业筹集资金只能用于生产经营目的的价值取向相悖，且符合银行业特有的存贷特征，故也应依据本司法解释第十四条第二款之规定，将此行为作为认定民间借贷合同无效的法定情形之一，

（四）应当注意企业是否从事经常性放贷业务

尽管本司法解释对企业从事经常性借贷引起的民间借贷合同的效力并未作出规定，但在制定司法解释过程中，有一种观点认为，企业从事经常性放贷业务所签订的民间借贷合同应当认定无效。我们认为，这一观点值得赞同。正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产经营急需偶然为之，但企业不能以此为业。这是因为，作为生产经营型企业，如果以经营放贷为主要业务，或者以此作为主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构，这将严重扰乱我国金融市场。依据《银行业监督管理法》、《商业银行法》等法律规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，否则即视为“非法金融业务活动”。这种行为损害了社会公共利益，必须对从事经常性放贷业务的企业所签订的民间借贷合同从效力上作出否定性评价。

然而，司法实务中，认定企业是否从事经常性放贷业务并非是一件简单的事情，无论是从举证证明责任的承担，还是事实认定方面，都存在相当程度的困难。这也是司法解释为何最终没有将列为无效理由的重要原因。但是，这并不能作为以此肯定企业的上述行为有效的理由。如果当事人能够举出充分证据，证明企业从事经常性放贷业务，则应当认定其放贷行为无效。对于如何认定企业是否从事经常性放贷业务，我们认为，不宜作出“一刀切”的规定，而是应当结合企业的注册资本、主营业务范围、主营业务从业人员与借贷业务从业人员比例、流动资金、借贷数额、借贷数额占流动资金的比例、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业所有收入的比例、出借人与借款人之间的关系等等，通过自由裁定权的行使，综合认定企业是否构成经常性放贷业务。