（三）第三种观点认为继续履行合同类判决原则上应作为执行依据，例外情况下不能强制执行

第一，继续履行是《合同法》规定的法定违约责任方式之一，其基本内涵就是让违约方继续实际履行合同。

〔 2 〕这种判决当然具有强制执行力。 只有认为可强制执行，才能通过诉讼程序法配合实现实体法上的民事责任制度。第二，继续履行合同具有给付的内容。 即使判决主文中没有直接写明当事人的义务， 但结合经过判决确认的合同条款分析， 一般能够判断出合同尚未履行的剩余内容，从而得出明确的执行标的，符合“执行标的明确”的要求。

第三，此类判决履行的可行性与成本问题不能成为否定其执行力的理由。《合同法》规定了在合同不能或不

适于继续履行时，不得作出继续履行的判决。 如审判人员严格执行这一规定，可基本防止不适于继续履行的案

件进入执行程序。同时，对于经过审判人员权衡，认为不强制履行不足以弥补当事人损失的案件，即使执行此类

判决的成本较大， 也是实现判决目的所必须付出的代价。第一种意见和第二种意见认为继续履行类判决主要

是确认合同的效力，强调了执行内容的明确性，能够回避继续履行类判决在执行中的困难，但是不好解释“继续履行”作为法定违约责任方式的立法现实，也不利于维护判决的权威。 第三种意见固然维护了合同法继续履行制度与生效判决的权威， 但是却不得不面对此类判决在执行中的诸多难题。 考虑到在合同法上，总会存在违约损害赔偿不足以弥补损害的情形存在， 强制履行作为违约责任的承担方式必不可少，所以笔者倾向于第三种观点，同时认为应在承认继续履行类判决执行力的基础上完善相应制度，以解决此类判决在执行中的困难，切实实现继续履行制度的目的。

三、继续履行合同类判决执行中的问题

承认了继续履行类判决的可执行性， 就要面对其在执行中的各种难题， 除执行成本大、 占用执行资源多之

外，至少还有如下三个难题。

（一）执行内容的确定或者说合同内容的解释问题如上所述，继续履行类判决的主文仅是“合同有效，继续履行”，并没有具体的执行内容，执行内容需要结合合同、判决书的说理部分予以确定。 由执行部门还是由审

判部门确定执行内容，大家意见并不相同。一种观点认为，应该由执行部门负责确定，因为此类判决主要需要判断双方义务及其次序、申请执行方是否已完成了己方的义务，即申请执行的条件是否已经具备。〔 3 〕

这种关于申请条件是否已经具备的判断是执行部门经常需要面对的问题，也是其法定的职能。另一种观点认为， 上述观点没有充分认识合同继续履行类判决的复杂性， 执行人员不仅要判断双方合同的义务及其次序，有时还要填补合同漏洞、处理违约问题，这些都涉及到实体权利的判断。 如果在执行阶段处理这些问题，不仅会违背“审执分立”的原则，还可能会侵害到当事人的实体权利。 〔 4 〕 所以应要求审判部门对具体的执行内容作出释。

（二）要严格按照合同约定的步骤执行，还是只要实现合同目的即可上述三个案例中，合同目的都是转移土地使用权。 但根据判决及合同内容，尚有前置义务需要履行。 案例一中要求土地转让方拆迁并平整土地使其达到法定转让条件； 案例二中要求土地转让方申请变更涉案建设项目的容积率，之后再转让建设工程；案例三中要求双方设立新公司，一方以土地使用权投资入股新公司，之后将公司股权全部转移给另一方， 以此达到最终转移土地使用权的目的。上述前置义务是否可以免除， 法院是否可以采取措施直接按照合同目的强制办理产权过户， 对此也存在两种观点。1. 第一种观点：应严格按合同的步骤执行第一，继续履行类判决的主文为“继续履行合同”，而非直接实现合同目的。 根据严格执行判决的法律原则，执行人员此时不能对判决的主文任意解释， 必须不折不扣的执行判决的主文。 这是审执分立的必然要求。 解释合同、选择执行合同的义务超出了执行人员的权限。第二，审判庭判决继续履行合同，应当已经考虑到某些前置义务涉及到法律的强行性规定而不能省略， 否则就会直接判令作出实现合同目的的行为， 而不是判决合同继续履行了。 如《城市房地产管理法》对于出让土地使用权的转让，强制性的规定了完成开发的程度。〔 5 〕 在开发程度未达到法定要求时， 法院无法直接判决转移土地使用权， 而只能要求双方按合同约定履行开发涉案土地的义务，至法律规定的程度再予以过户。

第三，直接采取措施实现合同目的，事实上会遇到当事人异议、有关机关不予配合等障碍。 还有些义务的履行

影响到合同履行的效果， 省略前置义务对权利人不一定有利。

2. 第二种意见：参照判决选择合同内容执行，在不违反强行法的情况下实现合同的目的即可第一，一般来说，当事人签订合同是为了实现合同目的，所以，对于继续履行类判决的执行，也应有选择性的执行合同内容，以实现合同目的为原则。 如案例三中，执行法院在执行中即省略了成立新公司并转让股权的步骤，直接裁定将被执行人的土地使用权过户给申请人。 上级法院对此种执行方式也没有予以否认。

第二，严格按合同内容执行做不到，也不经济。 由于该类案件由当事人的违约引起， 合同规定的履行期限已被违反， 至少在这一点上严格按合同履行事实上已不可能。 同时，严格按合同内容执行此类判决将意味着需要将

合同的整个过程重复一遍，这不符合常理，也严重违背经济原则。还有， 严格按合同的步骤履行还会碰到一些难以解决的难题，如案例三中，双方约定成立公司的合同义务是否可以强制执行。

（三）申请行政许可行为的可替代性问题

上述三个案件都涉及到了该问题。 案例一中， A 需要完成拆迁工作 , 必须向行政机关申请拆迁许可证；案例二

中，被执行人要申请变更涉案土地的容积率；案例三中，被执行人需要与申请人一起向行政机关申请设立公司。

对于申请行政许可的行为是否可以替代履行， 〔 6 〕 存在如下两种不同意见。〔 7 〕

1. 认为可以代替履行第一，不会侵犯到行政机关的审批权。 由于行政许可的申请对于主体条件设置的是一般标准， 法院可以在符合该一般标准的主体中指定代为申请人并通知行政机关。 至于许可证是否能得到批准，则由行政机关按照法定实体条件审查处理。 当事人对于具体行政行为不服，可以选择行政诉讼进行救济。 这样处理并不会侵犯到行政机关的审批权力。第二，不危及当事人的人身权利。 执行中需要保护的自然人的基本人权，而非所有具有人身属性的权利。 所有对行为的执行都涉及被执行人权利的限制与剥夺。 具有人身属性的行为也非都不能替代， 如通过媒体道歉的行为，在被执行人拒绝履行时，法院就可以指定主体以被执行人的名义完成该行为并由被执行人承担费用。 只有强制执行或由他人替代履行会侵犯自然人的基本人权或严重违反基本伦理道德时，才不能被强制或替代，如同居义务。 对于商事法人行为的执行，更不存在侵害人身权的障碍。

第三，如认定为不可替代行为，将无法保证判决的执行效果。 如认定涉案行为不可替代，则只能选择间接执行

如拘留、罚款的方式促使义务人自行履行，执行效果难以保证。

2. 认为不可代替履行第一，行政许可的申请具有人身专属性，同时有些申请需要准备一系列的文件，也必须由申请人完成，而不能替代。第二，行政许可是一种行政行为，行政机关需要审查相应的条件，主体资格就是其中的条件之一。 法院让其他主体代替被执行人申请本身就会造成司法权与行政权的冲突。第三，即使行政机关允许替代申请，但在当事人因不具备实体条件而未被许可时， 就会出现法院判决与行政权的直接对立，让法院的工作陷入被动。 为避免出现此种情况， 不如直接将申请行政许可的行为认定为不可替代行为。第四，可代替履行的行为一般为单纯的事务性行为，而申请行政许可要求的条件多，过程长，法院的管理成本过高，风险过大。从上述争议可以看出， 行为是否具有可替代性的认定较为复杂，同时，行为是否具有可替代性又严重影响执行的效果。

四、实务应对及立法建议。

为了解决（或者说最大限度的缓解）继续履行类判决在执行中的困难，提升执行的效果，切实实现制度目的，在综合考虑强制履行制度的目的与执行成本、 审判与执行的职能定位等因素的基础上， 提出如下实务应对措施与立法建议。

（一）实务应对措施1. 减少继续履行类判决的数量。 首先应准确把握《合同法》第 107 条违约责任承担方式的适用次序。 立法本意并非要求优先适用排列在前的违约责任， 而是在赔偿损失等其他责任形式能够弥补当事人损失时， 尽量不作出继续履行类判决。 其次，此类判决执行的难度大，成本高，执行效果不理想。 从执行的难度及效果看，也应减少此类判决的数量。2. 作出合同继续履行的判决时，应根据合同的目的在判决主文中明确表述当事人需要履行义务的每一项内容、顺序与期限等，以便于执行。执行中需要进一步解释执行内容的，其审查判断最好也转由审判庭负责。 审判庭将需要履行的行为列于判决主文，既能反映其权衡案件是否适合作出继续履行判决的思维过程，也能减少执行人员的自由裁量权，有效维护审判与执行的职能分立。对于因目前没有明确规定， 而必须由执行机构对执行内容进行解释的问题， 应注意听取利害关系各方当事人的意见， 当事人对于执行机构依据自己的解释所作的执行行为有异议的，应当予以审查裁定，并利用民诉法修改后当事人复议的制度， 保护当事人程序上的权利。3. 执行中应当充分有效运用现有法律规定的各种强制执行手段和方法。 对于不能替代履行的行为，应当采取法定的强制措施，迫使义务人履行。 对于具有申请行政许可等涉及行政权内容的判决， 执行中应加强与行政机关的协调，注意不要危及到行政权的行使，减少与行政权的冲突。

（二）立法建议

1. 建议在合适的时机变更《合同法》违约责任承担方式的排列次序，将“继续履行”后移。 在我国《合同法》第

107 条规定的违约责任形式中，“继续履行” 位于最前列。这给人“继续履行”是违约责任的首选方式的印象。

〔 8 〕 但是，考察两大法系的司法实践，继续履行的范围是受限制的。 以损害赔偿为违约基本救济方式的英美法系自不必说，在以“继续履行”为基本救济方式的德国与区分“作为（不作为）”债务与“给付财产”债务而分别决定能否适用继续履行的法国， 在实效层面， 也是损害赔偿适用的广泛。〔 9 〕 于是，有学者认为，在继续履行、赔偿损失、违约金等责任方式之间， 不能以法律规定的先后次序而认为有适用上的先后次序，而应根据个案来确定其适用次序。〔 10 〕 在市场极度繁荣与经济主体以追逐利润为目的的环境中，对违约者施加损害赔偿的责任， 即可实现绝大多数守约人的权利保护。 考虑到上述此类判决执行中的困难与成本，应进一步限制“继续履行”违约责任的适用。调整《合同法》中“继续履行”在违约责任体系中的位置是限制“继续履行”违约责任适用的一个简便可行的方法。 这种调整并不否认该责任方式的制度价值，只是为了避免其排在责任方式的最前列而带来的“首先适用”的假象与误解。

2. 建议在《强制执行法》制定中应关注这一问题并在相应条文中作出回应，以统一执行中掌握的标准，避免或

减少因无统一标准而带来的争议和处理上的不确定性。一是在立案条件部分，明确规定执行依据的标准，界

定判决主文中的执行内容应具有的明确性的程度； 二是确定对执行依据中确定的执行内容进行解释的机构和规

则；三是明确替代履行的适用范围。

（黄金龙 葛洪涛    作者单位：最高人民法院）

注释：〔 1 〕《合同法》第 110 条【非金钱债务的违约责任】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。

〔 2 〕《合同法》第 107 条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。“强制执行，《合同法》叫作继续履行（第 107 条），学说上又称强制实际履行或者特定履行，是指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方履行合同债务，使守约方尽可能的取得约定的标的的违约责任方式。”参见崔建远：《合同法（第 4 版）》，法律出版社 2007 年 7 月版， 305 页；“当法院通过判决与裁定确定违约方应当承担实际履行责任时，违约方承担的是一种违约责任，此种责任具有强制性，换句话说，违约方仍然履行的是原合同的义务，但由于是在法院的强制下作出履行，此种继续履行已转化为强制的履行。 ”参见王利明：《合同法研究（第 2 卷）》 2003 年 6 月版， 561-562页。

〔 3 〕在双方权利义务关系复杂，次序繁多的情况下，其实也是判断每一次申请执行人申请时己方义务的完成情况。

〔 4 〕执行程序中解决的更多的是实现权利而不是判断权利的问题，因此其判断权利极其侵害的程序性保障不如审判程序。

〔 5 〕《城市房地产管理法》第 39 条：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件。

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的 25％ 以上；属于成片开发土地的，依照规划对土地进行开发

建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设，达到场地平整，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

〔 6 〕学说上关于认定可代替履行行为的标准，存在“限定说”与“非限定说”之分。非限定说认为，行为由他人为之或债务人亲自为之，结果对债权人而言在法律上及经济上之价值并无不同，即为可代替履行行为；限定说认为，除上述标准之外，必须该项行为性质允许他人依自已之地位为之者，否则该项行为为不可代替行为。 例如：签名行为或债务人不承受票据债务之行为，均非他人得以自己地位取代债务人资格，故为不可代替行为。 我国台湾通说采非限定说。 参见赖来焜：《强制执行法各论》，元照出版有限公司 2008 年 4 月版。 第 690页。

〔 7 〕由于《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台，现实中已不存在由个人申请房屋拆迁许可证的问题，故该部分针对一般的行政许可进行论述。

〔 8 〕“我国《合同法》在第 107 条中仍将实际履行作为首要的补救方式”参见王利明：《合同法研究（第 2 卷）》 2003 年 6 月版， 557页。

〔 9 〕崔建远：《合同法（第 4 版）》，法律出版社 2007 年 7 月版， 307页。

〔 10 〕崔建远：《合同法（第 4 版）》，法律出版社 2007 年 7 月版， 307页。