原文地址：http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=53855目次

一、修理、更换遵循的利益衡量规则

二、买受人的选择权

三、出卖人的拒绝权

四、修理、更换的费用

五、结论

按照我国《合同法》111条、第155条的规定，出卖人交付标的物的质量不符合约定的，买受人得请求出卖人修理和更换。作为违约责任的法定救济方式，[1]修理和更换是合同之债中履行请求权的变形[2]或实际履行的具体形态，[3]对保护买受人履行利益具有重要意义。

不过，由于《合同法》以及相关司法解释对修理、更换规定的相对简单，我国司法实践对修理、更换的具体适用存在不同的认识。具体来说，司法实践中的争议首先体现在两个方面。

第一，修理、更换的适用是否具有先后顺序，即买受人是否应当先主张修理，买受人能否在修理、更换这两项补救措施中自由选择？即使承认买受人享有选择权，出卖人能否拒绝买受人的选择，转而采取对自己更有利的补救措施？对此，有的法院认为，依据《合同法》111条的规定，买受人享有选择权，[4]买受人可以直接要求更换标的物，出卖人不能更换的，买受人可以主张退货。[5]与此相对，有的法院则认为，如果出卖人通过修理能够解决标的物的质量问题、实现合同的目的，那么买受人就不能要求更换或退货。[6]与此类似，还有法院倾向于认为，标的物无法修理或经出卖人多次修理后仍不能正常使用的，可以支持买受人的更换请求。[7]有法院甚至认为，从《合同法》111条的内容来看，该规定体现了“维修优先”的原则，因此，不能直接支持买受人的更换请求。[8]

第二，买卖合同的标的物不符合合同约定或存在质量问题的，买受人在没有向出卖人提出质量异议的情况下，自行修理或委托第三人修理的，由此产生的修理费用由何人承担？

基于《买卖合同司法解释》第22条的规定，我国司法实践主流意见认为，标的物存在质量问题的，买受人必须在质量异议期内提出质量异议并要求出卖人修理标的物，仅在出卖人拒绝修理、对修理请求不予理睬或情况紧急时，买受人可以自行修理或委托他人修理，此时，买受人应当证明标的物存在质量问题和出卖人拒绝修理的事实，并对已发生的修理费用负举证责任，进而由出卖人负担该修理费用；[9]买受人并未提出质量异议的，或无法证明自己提出过质量异议但出卖人拒绝修理甚至负担因修理所生具体费用的，[10]由于难以证实质量问题在出卖人交付标的物之前即已存在，法院可能会要求买受人自行负担修理费用，或要求出卖人承担部分修理费用。[11]此外，也有法院认为，出卖人没有及时修理标的物的，或买受人和出卖人就修理事项协商未果的，如果出卖人和买受人均为商事主体，买受人为了保障正常的生产经营、减少损失，可以委托第三人修理标的物，由此产生的合理费用，由出卖人承担。[12]而且，出卖人告知买受人无法彻底修复标的物的，或出卖人并未彻底修复标的物的，买受人自行委托第三方修理标的物发生的费用，也应由出卖人承担。[13]

与此相对，在我国司法实践中，也有法院认为，只要出卖人交付的标的物存在质量问题，在没有要求出卖人修理标的物的情况下，买受人直接委托他人修理标的物所产生的修理费用，由出卖人在合理范围内负担。[14]

对司法实践的第一项争议，学界目前存在不同认识；而对司法实践的第二项争议，学界目前尚未展开深入讨论。实际上，我国学界对修理和更换缺乏深入研究，甚至有学者主张效仿德国法的再履行请求权制度[15]和《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）相关规定来解释修理和更换。[16]因此，有必要在我国《合同法》违约责任体系下就修理、更换的相关规定进行解释甚至法的续造，以解决学界的争议并供实践参考。

 

一、修理、更换遵循的利益衡量规则

 

基于修理、更换的特殊地位，修理、更换的解释、续造及其适用必须遵循两项利益衡量规则：避免买受人蒙受不利；防止出卖人负担过重。

一方面，作为违约责任救济方式，修理和更换旨在实现买受人的履行利益，买受人不得因修理、更换蒙受额外不利，通过修理、更换，买受人的利益状况不应弱于合同正常履行完毕时的买受人利益状况。因此，修理、更换的解释、续造首先应当避免买受人蒙受不利，买受人不得因修理、更换承担额外负担。这一利益衡量规则源于修理、更换的违约责任救济方式的性质。

另一方面，作为实际履行的具体形态，合同法就实际履行设置的特殊规定，也适用于修理和更换。实际履行以合同必须严守为依据，但它并不一定具有可行性，出卖人的履行成本甚至可能高于或低于买受人通过履行获得的利益。因此，《合同法》对实际履行的适用施加了一定限制，尤其是当出卖人履行费用过高时，出卖人得拒绝买受人的实际履行请求。由于修理和更换是非金钱债务实际履行的具体形态，《合同法》110条对非金钱债务履行的限制，也适用于修理、更换，从而避免出卖人负担过重。《合同法》111条对修理、更换的谨慎态度也体现了这一立场。这一利益衡量规则源于修理、更换与履行请求权（实际履行）的特殊关联，是对第一项规则的限制。

因此，旨在维护买受人履行利益的修理、更换，一方面应维护买受人的履行利益并避免买受人因修理、更换蒙受额外不利，另一方面则应防止出卖人因修理、更换负担过重。这两项利益衡量规则贯穿于修理、更换制度的始终。当然，在特定类型的买卖合同中，立法者可能基于特殊的政策考量对上述两项利益衡量规则做出特殊的安排。

借助这两项利益衡量规则，本文拟对修理、更换的上述争议展开分析，包括买卖双方对修理和更换的选择权和拒绝权、修理更换的费用，并给出自己的结论。

 

二、买受人的选择权

 

（一）选择权的归属

我国《合同法》111条赋予了守约方对违约责任方式的选择权。结合《合同法》155条和第262条的规定来看，我国将修理、更换的选择权交给了买受人和定作人。[17]但是，在修理、更换对出卖人均为可行且都能消除标的物瑕疵的情况下，买受人做出选择后，出卖人能否拒绝买受人的选择、转而采用另外一项补救方式，《合同法》并未给出明确答案。如果承认出卖人得拒绝买受人的选择，那么出卖人在实质上就享有修理、更换的选择权。对此，有观点认为，选择权不应归属于买受人，而应归属于出卖人，因为出卖人具有采取何种方式来达到买卖合同目的的自由，进而应当享有违约责任承担方式的选择权。[18]类似的，就承揽合同而言，也有学者主张将选择权交给承揽人，“因为由承揽人承担完成工作成果的义务相对而言成本会较低，也更符合定作人的要求。”[19]

这一立场体现了学界对修理、更换第二项利益衡量规则的重视：修理、更换都能实现买受人履行利益的，将修理、更换的选择权交给出卖人，由出卖人自行决定选择成本较少或其偏好的补救措施。但是，结合我国《合同法》的相关规定，本文主张承认买受人的选择权，同时承认出卖人针对买受人的选择享有抗辩权。现分述如下。

1.选择权归属的比较法分析

在比较法上，修理和更换选择权的归属主要有两种模式，即出卖人选择权模式和买受人选择权模式。

（1）出卖人选择权模式

CISG第46条第2款规定了买受人在根本违约时要求更换的权利，第3款则规定了买受人要求修理的权利。按照学者的解释，当第2款和第3款的条件都满足时，买受人既可以主张更换，也可以主张修理。[20]但是，依据CISG第48条，出卖人得在更换和修理之间选择：只要出卖人的选择不会给买受人造成不合理的不便，出卖人既可以通过修理消除标的物的瑕疵来拒绝买受人的更换请求，[21]也可以通过更换标的物来排除买受人的修理请求。[22]因此，在更换和修理的构成要件都齐备的情况下，尽管买受人享有选择修理、更换来消除瑕疵的权利，但出卖人对修理、更换享有最终的选择权。不过，出卖人采取补救措施的权利，以不构成根本违约为前提：一旦发生根本违约，买受人即享有解约权，从而出卖人即无法再采取补救措施以维持合同的效力，即买受人的解约权优于出卖人的选择权或补救权。[23]

这一立场的理由在于：出卖人通过何种方式提出相应的给付，原则上属于出卖人的自由，[24]故出卖人得自己决定通过何种方式来消除瑕疵，从而就修理和更换享有选择权；[25]此外，在国际货物买卖中，出卖人和买受人往往相距甚远，为了避免出卖人因替代标的物的寄送、瑕疵标的物的回收而承担过重的经济负担，防止出卖人陷入送货上的困难，相对于修理，公约为更换设置了更高的门槛，即通过根本违约限制更换的适用。[26]

这种出卖人选择权模式也得到了德国学界的支持。[27]实际上，在债法现代化法出台之前，不论是司法部1981年提出的债法修正意见和建议（第461a条第2款），[28]还是1992年德国债法修正委员会的总结报告（第438条第1款第2句），[29]都主张将选择权交给出卖人：买受人有权要求出卖人交付无瑕疵的标的物，但出卖人如何实现这一法律效果，属出卖人分内之事。故当修理和更换都能消除标的物瑕疵时，出卖人享有选择权，从而与《德国民法典》第635条承揽合同中的修理、重作保持一致。

（2）买受人选择权模式

与此相对，《欧盟消费品买卖和相关保证指令》（1999/44/EC）第3条第2款和第3款则赋予了消费者（买受人）对修理和更换的自由选择权，但这项权利受到履行不能和相对费用过巨的限制。消费者选择的补救措施不能实施，或者与另一种补救措施相比，该补救措施的费用不成比例的，出卖人得拒绝消费者的请求。通过将该指令转化为国内法，德国、英国和法国[30]也采纳了这一模式。[31]

因此，德国2002年债法现代化法没有采纳学界主张的“出卖人选择权说”，而是赋予买受人享有修理、更换的选择权。立法者似乎认为，该规定系一项一般规定，[32]其适用不限于消费品买卖，即消费者、非消费者买受人均可享有选择权。从而，在德国法中，就修理、更换的选择权而言，承揽合同和买卖合同存在区别。

2.对两种模式的分析

（1）制定背景

表面上看，与欧盟指令相比，CISG将选择权赋予出卖人的模式更为妥当：当修理、更换都能消除标的物的瑕疵，且不会给买受人带来不合理的不利时，买受人的履行利益受到了保护，修理、更换制度的第一项利益衡量规则蕴含的价值立场即已实现，因此，在这种情况下，修理、更换的规制重点应当着眼于出卖人利益的维护，即尊重修理、更换的第二项利益衡量规则，故出卖人应当享有选择权，选择成本较低或偏好的补救措施。

但是，这种立场忽略了CISG和《德国民法典》第439条在制定背景上的不同：CISG调整的是国际货物买卖合同关系，主要适用于企业和企业之间的跨国商事交易；《德国民法典》第439条则旨在将欧盟消费品指令第3条转换为国内法，虽然立法者和部分学者并不愿意将其适用范围限于消费者与经营者之间的动产买卖合同关系，[33]但在适用第439条时，德国联邦法院在解释上遵循了欧盟指令的规定，将解释结论严格适用于消费者与经营者之间的交易，拒绝将其扩展至经营者之间或消费者之间的交易。[34]出于强化消费者保护的必要，消费者买受人在买卖合同中受到的保护，显然应当优于经营者作为买受人在合同中享有的保护。就此而言，不能以CISG采纳了出卖人选择权模式为由来否认欧盟指令第3条的正当性。

实际上，在买受人选择权模式下，修理、更换的第一项利益衡量规则蕴含的价值立场基本实现，但修理、更换的第二项利益衡量规则蕴含的价值立场能否落实，则取决于买受人选择权模式的配套制度。换言之，买受人选择权模式是否妥当，仍须进一步分析，即在买受人选择权模式下，能否通过配套制度兼顾出卖人的利益，从而，与出卖人选择权模式相比，在买受人选择权模式下，出卖人不会蒙受重大不利。

（2）出卖人拒绝权的具体配置

在买受人选择权模式下，实践中可能出现的情况是，买受人更愿意通过更换来消除物的瑕疵，而出卖人则倾向于通过修理来消除物的瑕疵。此时，出卖人利益能否得到妥善保护，即取决于出卖人能否拒绝买受人的选择。

实际上，通过欧盟消费品指令第3条第3款规定的相对费用过巨抗辩权（relative lack of proportionality, relative Unverh?ltnism??igkeit），出卖人的法律地位并没有我们想象的那么差：虽然买受人主张更换，但更换成本远远高于修理成本的，那么，如果采取修理措施不会给买受人造成不合理不便，出卖人得拒绝买受人的更换请求。从而，在买受人选择权模式下，出卖人受到的保护程度就取决于相对费用过巨的门槛越低，出卖人利益的保护程度就越高，其利益状况在两种模式下的差别就越小；反之，出卖人蒙受的不利就会越强，其利益状况在两种模式下的差别就越大。

从这个角度来看，当相对费用过巨的门槛较低时，出卖人虽然不享有选择权，但也不会蒙受重大不利。考虑到消费者保护的必要性，这种轻度不利可以当作买受人选择权模式的副产品被接受，何况经营者完全可以通过定价机制和向生产者要求赔偿等方式将这种不利转移出去。与将选择权配置给出卖人的模式相比，将选择权交给消费者并赋予经营者相对费用过巨抗辩权的模式，对经营者的行为还能发挥一定的导向作用：经营者会尽力提供质量符合约定的产品，避免因无法主张相对费用过巨抗辩权而蒙受的成本损失。

因此，在买受人选择权模式下，引入相对费用过巨抗辩权，能实现修理、更换第二项利益衡量判断规则蕴含的价值立场：只要司法实践避免将相对费用过巨的认定标准定得过高，出卖人的利益并不会受到太大影响。与此相对，在出卖人选择权模式下，相对费用过巨抗辩权没有意义，因为出卖人可以选择成本更低的补救方式，无须主张相对费用过巨抗辩权。

3.对我国《合同法》的解释

在本文看来，《合同法》采取了买受人选择权模式，这符合我国将修理、更换理解为违约责任救济方式的定位：违约责任救济方式的选择权不应归于违约方，而应归于守约方。同时，承认买受人的选择权，能够与《合同法》262条在体系上保持一致。当然，买受人请求出卖人通过修理消除标的物瑕疵的，采取何种具体修理方式，由出卖人依据诚实信用原则以及标的物的性质来确定。[35]

为了避免买受人自由行使选择权给出卖人造成过重的负担，本文主张引入出卖人相对费用过巨抗辩权：在买受人选择的补救措施成本远远高于另一种补救措施成本时，出卖人可以拒绝买受人的请求，并采取另一种补救措施除去标的物的瑕疵，从而实现买受人的履行利益。在立法者没有通过对《合同法》111条解释确立相对费用过巨抗辩权的情况下，作为权宜之计，法官可以允许出卖人依据《合同法》110条第2项或第6条主张相对费用过巨抗辩权。虽然《合同法》110条第2项的具体内涵在我国学界存在争议，[36]但考虑到诚实信用原则具体化的难度，本文更倾向于将《合同法》110条第2项的履行费用过高作为相对费用过巨抗辩权的法律依据。[37]

（二）对变更选择的限制

1.修理和更换的关系

我国学界有学者认为，修理和更换并非选择之债的关系，而是选择竞合的关系。[38]这也是德国学界的通说。[39]这种见解旨在保护买受人的利益，体现了对修理、更换第一项利益衡量规则的尊重。因为将修理和更换的关系理解为选择之债，买受人就仅享有一项针对数宗给付的债权，一旦买受人行使选择权，债的标的即自始确定，买受人不得变更或再选择，此时，倘若出卖人拒绝了买受人的给付请求、出现给付失败或构成给付不能，那么买受人即无法再选择另一项给付来实现自己的履行利益；与此相对，如果将修理和更换的关系理解为选择性竞合（elektive Konkurrenz），买受人即享有数项针对不同给付的债权，一旦一项给付无法实现买受人的履行利益，买受人当然得选择另外一项给付。换言之，买受人虽然可以在修理和更换之间选择，但是在做出选择后，原则上并不受到该选择的拘束，除非出卖人已按照买受人的要求完成了修理或更换，或出卖人按照买受人的要求已开始着手修理或更换，或出卖人的履行义务通过生效的判决已经被确定，或买受人已经陷入受领迟延。[40]对此，德国学界也承认，买受人行使选择权须遵循诚实信用原则，不得滥用选择权：[41]买受人变更自己的选择的，应当给予出卖人必要的准备时间，不得在指定的再履行期间届满之前变更自己的选择。[42]

虽然我国学界有学者对上述立场持赞同态度，[43]然而本文持谨慎态度：选择性竞合说虽然能较好地保护买受人，但该说必须在个案中借助诚实信用原则来保护出卖人的利益，故不利于法的安定性。考虑到我国司法实践对具体规则的偏好以及将一般条款予以具体化的难度，似乎应当对选择性竞合说的副作用予以限制。

2.保护出卖人的路径

为了保护出卖人的利益，尊重修理、更换第二项利益衡量规则，学说上有两种可能的路径来限制买受人的变更选择。第一种路径是坚持选择性竞合理论，同时限制买受人的选择权，即原则上买受人行使选择权的意思表示到达出卖人后，买受人即受到选择的拘束，不得变更选择，但是出卖人得在个案中依据诚实信用原则要求买受人变更选择；[44]另一种路径则是转向选择之债理论，但允许买受人在一定条件下变更自己的选择，即买受人行使选择权后，再履行请求权的标的即告确定，买受人仅当对给付的性质发生错误时，得行使撤销权撤回自己的意思表示，此时，出卖人得要求买受人承担信赖利益的损害赔偿。[45]

然而，上述路径都无法与我国现行合同法兼容：第一种路径实际上背离了选择性竞合理论，按照该说选择权的行使具有形成权的效力，且该说仍须借助诚实信用原则，在操作性上并无明显优势；第二种路径则违反了选择之债理论，因为选择权的行使原则上不得撤销，而且依据我国《民法通则》59条，重大误解必须以裁判方式撤销，故该说也不足取。

实际上，在买受人选择权模式下，出卖人在何种情况下得拒绝买受人的变更选择，需要进行利益衡量，即出卖人因买受人变更选择而蒙受额外不利的限度如何。当然，立法者可以通过信赖保护原则[46]或对诚实信用原则的具体化来解决这一问题。因此，买受人在选择补救措施之后，在补救措施无效果或出卖人尚未准备采取补救措施的情况下，买受人可以变更自己的选择、要求出卖人采取另外一项补救措施。对此，出卖人得通过费用过巨抗辩权拒绝买受人的变更选择。出卖人按照买受人的变更选择采取补救措施的，由此增加的额外费用由买受人负担。

（三）对更换的限制

1.修理优先于更换？

当修理、更换对出卖人均可行且不会给买受人带来不合理的不便时，修理是否优先于更换，《合同法》并未给出明确答案。但是，我国学界似乎倾向于修理优先于更换。如有观点认为，“更换，是指交付的合同标的物不合格，无修理可能，或修理所需要费用过高，或所耗时间过长，出卖人交付同种类同质量同数量的标的物的补救措施。”[47]换言之，仅在修理履行不能、修理费用相对过巨、修理会给买受人造成不合理的不便的情况下，更换才能适用。这种倾向体现了对修理、更换第二项利益衡量规则的尊重，即保护出卖人利益、避免出卖人负担过重。

在本文看来，以避免出卖人负担过重为由主张修理优先于更换，实际上预设了两项前提：修理在实现买受人履行利益的同时，不会给买受人带来不合理的不便，即满足修理、更换的第一项利益衡量规则；修理的成本必须低于更换的成本，即修理优先于更换能够满足修理、更换的第二项利益衡量规则。在满足这两项前提的情况下，修理优先于更换，的确具有较高的妥当性。然而，在个案中，这两项前提并非毫无例外地一直存在：当标的物价值较大、更换对出卖人负担过重且修理不会影响标的物性能时，如汽车、飞机和房屋，立法者可以限制买受人的更换请求权。[48]除此以外，在买受人选择权模式下，认可出卖人的相对费用过巨抗辩权，就无须再限制买受人的更换请求权，否则买受人的选择权就会落空。《合同法》111条虽然规定买受人应当“合理选择”，但是并未一般性地认可修理优先于更换。修理、更换仅仅涉及平等民事主体之间的利益，立法者即使有意调整修理、更换两者的顺位关系，也只能通过任意性规范为之，修理优先于更换最多只能作为补充性任意性规范发挥作用。因此，《合同法》仅承认买受人可以合理选择修理或更换，即以合理为限，考虑到采取补救措施可能产生的成本，基于维持交易和经济原则，[49]买受人可以选择修理或更换。尤其是根据个案中的具体情况，标的物本身不可修理的，买受人只能主张更换。[50]当然，买受人的选择是否合理，属于一项实体法问题，需要法院在诉讼中具体认定。对此，出卖人可以提出反证，从而通过费用过巨抗辩权维护自己的利益。

然而，在我国消费者保护法领域，三包责任规定虽然允许消费者在修理时间过长时请求更换商品，[51]但总体上倾向于修理优先于更换：除了家电类商品三包责任规定允许消费者在购买商品15天内因性能故障更换商品以外，原则上，仅在商品在三包期内因性能故障修理两次仍无法正常使用时，消费者才享有更换的权利。[52]这种立场旨在避免频繁更换给销售者造成过重的负担，限制了消费者的选择权。[53]但是，这种事前限制消费者更换权利的模式不仅与《合同法》111条、消费者保护背道而驰，而且在某些情况下对销售者并非有利。因为这种对消费者权利的限制实际上以商品的修理成本远远低于无瑕疵商品的价值为前提。否则，理性的销售者将直接更管商品。因此，更妥当的解决方案是按照《合同法》111条承认消费者享有修理和更换的选择权，并允许销售者主张相对费用过巨抗辩权，从而，当修理既不会影响消费者的履行利益也不会给其带来不合理的不便时，销售者得以修理成本远远低于更换成本为由拒绝消费者的更换请求。

2.根本违约作为更换的前提？

值得注意的是，CISG第46条第2款将根本违约作为更换的前提，我国学界有学者对此立场表示理解。[54]更有甚者，虽然我国《合同法》没有将根本违约作为更换的前提，但有学者主张我国也应效仿CISG将根本违约作为更换的前提。[55]

基于我国《合同法》的违约责任体系，这一建议在制度设计上似乎是可行的。因为我国学界通说认为，《合同法》94条第4项即为根本违约制度，[56]故在标的物具有瑕疵时，按照上述主张，无法实现合同目的即构成了更换的前提。但是，将根本违约作为更换的前提是否可行，值得进一步分析。

（1） CISG模式中的悖论

虽然CISG将根本违约作为更换的前提，但学界对此并非没有异议，因为这一模式可能引发逻辑上的悖论。

通说认为，可治愈的瑕疵原则上不构成根本违约：在出卖人已经交付货物的情况下，瑕疵能够通过修理、更换消除的，原则上不成立根本违约，仅当出卖人无法通过更换来消除货物瑕疵时，买受人得主张根本违约来解除合同。[57]换言之，严格遵循CISG第46条第2款的文义，将根本违约作为更换的前提，就会出现逻辑上的自相矛盾：旨在消除货物瑕疵的更换必须以根本违约为前提，而根本违约却又以无法通过更换来消除货物瑕疵为前提。[58]因此，CISG的做法反而陷入了逻辑上的死循环。[59]

（2）将根本违约作为更换前提会产生的问题

如果将根本违约作为更换的前提，那么这一论断仅在更换能避免合同目的不能实现时才具有意义，即更换可以消除根本违约的状态：当发生根本违约时，在出卖人采取在更换措施之前，买卖合同目的已经无法实现，买受人得解除合同，但更换能够实现合同目的，买受人即无须再解除合同，否则将根本违约作为更换的前提就会毫无意义。但是，在这种模式下，更换与合同解除的关系如何，可能会引发争议。此外，这种更换和解除合同的竞合模式真的可能吗？买受人主张更换的，意味着买受人愿意维持合同的效力，合同还对其有利可图，故买受人希望通过更换实现履行利益；但是，在根本违约的情况下，合同目的已经无法实现，买受人得解除合同并从合同关系中摆脱出来，这意味着主张根本违约的买受人不愿再维持合同的效力，合同对其失去了意义。因此，更换和根本违约在价值取向上存在严重对立，以根本违约为更换的前提，要求买受人等到根本违约出现以后才能主张更换，无异于南辕北辙。

兹举一例说明，某超市与某食品加工厂约定，某食品加工厂在中秋节前一周应交付超市月饼若干，供超市出售，但是某食品加工厂交付的月饼存在严重质量问题。此时，如果某食品加工厂在中秋节之前能够重新交付不存在质量问题的月饼，即不构成根本违约；反之，如果某食品加工厂无法在中秋节假期经过之前交付不存在质量问题的月饼，某超市得主张根本违约并要求解除合同。但是在后一种情况下，更换对超市已经失去了意义，因为中秋节已过，月饼难以销售。

换言之，将根本违约作为更换的前提，表面上维护了出卖人的利益，遵循了修理、更换的第二项利益衡量规则，却导致修理、更换第一项利益衡量规则蕴含的价值取向落空。因为它限制了更换的适用空间，更换对买受人可能毫无意义，[60]买受人会选择直接主张解除合同而不主张更换。因此，更换的适用门槛应当低于根本违约，买受人不应等到合同目的无法实现时才享有更换请求权。尤其是在发生根本违约时，买受人可以要求退货，[61]无须求助于更换。而更换体现了对买卖合同的维持，因此更换的适用条件应当低于退货，不能以根本违约为前提。即使非要将更换与根本违约挂钩，可以考虑将“不予更换会构成根本违约”作为更换的前提：如果出卖人不及时更换瑕疵标的物，合同的目的即无法实现的，买受人得要求出卖人进行更换。[62]

不过，本文认为，是否对买受人的更换请求权进行限制，取决于从个案中抽象出的一系列因素：标的物瑕疵的严重程度；瑕疵对守约方的影响；标的物的性质；买受人、出卖人在市场上能否购入相应的替代物及成本；出卖人交付替代物的可能性及其成本、时间；买受人能否自行或委托第三人除去标的物的瑕疵及其成本；买受人订立合同所追求的合同目的或经济利益。[63]立法者在未来制定民法典时，宜将《合同法》111条的“合理选择”具体化，最好能够透过利益衡量事后限制买受人的更换请求权，允许出卖人在特定情况下拒绝买受人的更换请求。

 

三、出卖人的拒绝权

 

在买受人选择权模式下，如何保护出卖人的利益，尊重修理、更换的第二项利益衡量规则，取决于出卖人拒绝权的制度设计。

按照我国《合同法》111条，买受人可以合理选择修理或更换。但是，买受人的修理、更换请求同时受到《合同法》110条的限制。因此，出卖人首先得依据第110条第1项主张履行不能来拒绝买受人的选择。此外，出卖人还可以依据第110条第2项的履行费用过高为由拒绝买受人的选择。不仅如此，如上文所述，本文主张以第110条第2项为法律依据承认相对费用过巨抗辩权，从而当买受人所选补救方式的成本远远高于另一项补救方式的成本时，出卖人得拒绝买受人的选择，采取成本较低的补救方式。因此，针对买受人的选择权，出卖人行使拒绝权的理由包括：履行不能（包括事实上不能、法律上不能）和履行费用过高（包括相对费用过巨）。本文重点讨论履行费用过高的认定。

（一）相对费用过巨抗辩权

在买受人选择权的模式下，为了避免买受人的选择给出卖人带来过高的成本负担，肯定出卖人的相对费用过巨抗辩权，对出卖人利益保护具有重要意义。相对费用过巨的标准，决定了对出卖人利益的保护程度。

一般来说，相对费用过巨的首要标准是修理、更换成本的对比：买受人选择的补救措施成本超出另一项补救措施成本一定比例的，即成立相对费用过巨。除此以外，是否还应当考虑其他因素来认定相对费用过巨，尤其是出卖人对瑕疵的可归责性，值得讨论。对此，德国学界分为两种立场，即肯定说和否定说。

持肯定说的学者主张结合成本对比和出卖人的可归责性综合认定相对费用过巨的标准。如Faust认为，相对费用过巨应当按照出卖人的可归责性程度来分别认定：不可归责于出卖人时，以5％为标准；可归责于出卖人，但出卖人没有过错时，以10％为标准；出卖人具有轻过失时，以15％为标准；出卖人具有重大过失时，以20％为标准；出卖人具有故意时，以25％为标准。[64]

持否定说的学者认为，相对费用过巨的认定只取决于成本的对比，出卖人的可归责性则不在考虑范围之内。如Bitter和Meidt主张以10％为认定标准，从而，买受人所选补救措施的成本，超过了另一项补救措施成本110％的，即为相对费用过巨；[65] Reinicke和Tiedtke接受了上述立场，也建议以10％为标准来认定相对费用过巨，[66]而Kirsten则主张以20％为认定标准。[67]

在修理、更换都能消除标的物的瑕疵的情况下，即使出卖人通过相对费用过巨抗辩权拒绝买受人的补救措施，买受人的履行利益也能通过另外一项补救措施得以实现。买受人还有其他损失的，可以依据《合同法》112条要求出卖人承担损害赔偿。因此，相对费用过巨抗辩权的行使，并未剥夺买受人实现履行利益的机会，故相对费用过巨抗辩权的成立不以出卖人的过错为要。此外，修理、更换是实际履行的具体化，既然实际履行不以过错为前提，那么修理、更换的适用也不以出卖人具有过错为前提，进而，作为对抗强制履行请求的工具，相对费用过巨抗辩权的适用也无须考虑出卖人的过错。以出卖人的归责性为依据来设置相对费用过巨的标准，实际上关注的是相对费用过巨抗辩权的行为导向功能。因此，在出卖人明知标的物具有瑕疵甚至对瑕疵的产生具有故意或重大过失时，为了保护买受人的利益，基于诚实信用原则，立法者可以考虑适用更为严格的相对费用过巨标准，甚至否定出卖人的相对费用过巨抗辩权。

就相对费用过巨的标准而言，可以由法官在个案中根据瑕疵的严重程度、标的物的性质、标的物对买受人的利益等多种因素综合认定。但是，为了便于法官的裁判，本文建议立法者设定指导性的相对费用过巨标准，为法官提供参考：立法者如果希望保护出卖人利益，那么可以将相对费用过巨标准定为100％，即买受人选择的补救措施成本超过另一项补救措施成本的，出卖人可以通过相对费用过巨抗辩权拒绝买受人的补救措施，但这种路径实际上剥夺了买受人的选择权；立法者如果希望优先考虑买受人的利益，发挥相对费用过巨标准对出卖人的行为导向作用，那么可以将相对费用过巨标准定为110％～120％；此外，为了打击“知假售假”等行为，在出卖人明知标的物具有瑕疵仍然将标的物予以出卖的情况下，立法者可以将相对费用过巨抗辩标准定为150％～200％，甚至排除出卖人的相对费用过巨抗辩权。

（二）绝对费用过巨抗辩权

1.绝对费用过巨抗辩权的依据

与买受人通过修理、更换取得的利益相比，出卖人修理、更换的成本可能过于高昂，此时出卖人能否一并拒绝修理和更换，值得讨论。尤其是当出卖人已经基于相对费用过巨抗辩权拒绝了一项补救措施或一项补救措施已经不可能时，出卖人能否继续拒绝剩下的补救措施，对买受人救济具有重要意义。

依据《合同法》110条第2项，当非金钱之债的实际履行费用过高时，债务人得拒绝实际履行请求。作为实际履行的具体形态，当修理、更换的成本远远高于买受人通过修理、更换取得的利益时，出卖人当然可以拒绝修理、更换。这就是绝对费用过巨抗辩权，即出卖人在拒绝一项补救措施之后，因为与买受人通过补救措施获得的利益相比，出卖人会因实施剩下的补救措施负担不成比例的成本，故出卖人可以继续拒绝剩下的补救措施。[68]但我国学界对该抗辩权的法律依据存在不同观点。有观点认为，绝对费用过巨抗辩权的法律依据就是《合同法》110条第2项；[69]但也有观点认为，合同法分则应当效仿德国法，为修理、更换设置绝对费用过巨抗辩权，这种抗辩权不同于合同法总则的规定（《合同法》110条），它的门槛应当低于合同法总则的抗辩权门槛。[70]

本文认为，我国没有必要模仿德国模式单独在合同法分则中设置绝对费用过巨抗辩权。因为不论是《德国民法》第275条第2款的事实不能还是第439条第3款第3句的绝对费用过巨抗辩权，都取决于出卖人的成本与买受人的履行利益的对比，即两者最多只有程度上而非内容上的不同。承认绝对费用过巨的门槛低于事实不能的门槛，事实不能就丧失了实践意义，因为出卖人通过绝对费用过巨抗辩权即可避免过高的成本，无须再主张事实不能。实际上，就债法总则抗辩依据和买卖合同抗辩依据的关系而言，德国学界存在争议：债法现代化法的立法者和学界通说认为，绝对费用过巨的门槛要比事实不能的门槛低；[71]少数说则认为这种区分并不存在。[72]因此，在我国《合同法》110条第1项确立了事实不能、第2项已经确立了履行费用过高的背景下，当出卖人负担的补救措施成本远远高于买受人的利益时，允许出卖人拒绝采取补救措施，即可保护出卖人，无须在买卖合同中额外规定绝对费用过巨抗辩权。换言之，不论是绝对费用过巨抗辩权还是相对费用过巨抗辩权，都能以《合同法》110条第2项为依据。

出卖人以绝对费用过巨为由拒绝修理和更换的，买受人得转向其他救济方式，比如减价、解约和损害赔偿。出卖人拒绝修理、更换且标的物的瑕疵导致合同目的无法实现的，买受人得依据《合同法》94条解除合同并要求损害赔偿。反之，当标的物的瑕疵并没有导致合同目的无法实现时，尤其是标的物的瑕疵不影响标的物的通常使用的，买受人不得解除合同，但是可以要求减价、损害赔偿。

2.绝对费用过巨的标准

与履行费用过高一样，绝对费用过巨也应在个案中具体认定。就绝对费用过巨的参考标准而言，德国学界大致分为三种观点。

第一种观点主张以无瑕疵标的物的价值为参考，认为补救措施的费用不得超过无瑕疵标的物市价的特定倍数。如Huber认为，无过错的出卖人为补救措施负担的费用，不得超过无瑕疵标的物价值的100％；反之，有过错的出卖人为采取补救措施而支出的费用，不得超过无瑕疵标的物价值的130％。[73]此外，Kirsten主张，个案中补救措施的成本应当在无瑕疵标的物价值的100％～150％之间浮动，通常情况下应以无瑕疵标的物价值的120％为准来认定绝对费用过巨。[74]

第二种观点主张以瑕疵给标的物造成的贬值金额为参考，认为补救措施的成本不得超过该贬值金额。如Ackermann则认为，在特定物买卖中，履行障碍不可归责于出卖人时，出卖人采取修理措施所支出的成本，不得超过标的物因瑕疵而造成的贬值金额。[75]

第三种观点则主张结合无瑕疵标的物的市价和标的物的贬值金额综合考虑绝对费用过巨。如Reinicke和Tiedtke认为，出卖人对瑕疵不具有可归责性的，修理成本不得超过标的物的贬值金额，出卖人负担的更换成本，在扣除瑕疵标的物残值的基础上，不应超过无瑕疵标的物价值的100％；出卖人对瑕疵具有可归责性的，其为补救措施支出的费用，不得超过无瑕疵标的物价值的130％。[76] Bitter和Meidt则认为，出卖人对瑕疵不具有可归责性的，出卖人就修理或更换负担的成本超过无瑕疵标的物价值的150％，即为绝对费用过巨；不仅如此，标的物因瑕疵而贬值的，修理费用超过该贬值金额200％的，也构成绝对费用过巨。[77]

对此，德国联邦法院主张依据个案中的具体情况来综合认定绝对费用过巨的标准，但是主张借鉴Bitter和Meidt的标准，将其作为司法实践在个案中认定绝对费用过巨的出发点。[78]此外，当出卖人对瑕疵的产生具有故意或重大过失时，德国联邦法院认为，出卖人不得主张绝对费用过巨抗辩权。[79]

本文赞同上述第三种立场，并主张将标的物区分为可替代物和不可替代物以分开讨论绝对费用过巨的参照标准：当标的物为可替代物时，标的物即使无法修理，仍然存在更换的可能，在不考虑标的物残值的情况下，更换的成本不应超过无瑕疵标的物的市价；当标的物为不可替代物时，标的物不可更换，但存在修理可能的，修理的成本不应超过无瑕疵标的物市价的120％（或150％）。此外，标的物因瑕疵而贬值的，修理成本不应超过贬值金额的200％（或300％），否则出卖人得主张绝对费用过巨抗辩权，但标的物无价值的除外。

当然，立法者可以针对不同类型的标的物设置不同的费用过巨标准，甚至可以依据买受人身份的不同（如消费者）而设置不同的费用过巨标准。但是，该标准仅仅供法官作为参考，法官在做出裁判时，仍应结合个案中的具体情况进行综合判断，从而确定具体的判断标准。

3.绝对费用过巨抗辩权的适用范围

值得一提的是，欧洲法院认为，绝对费用过巨抗辩权并不适用于消费者与经营者之间的合同。[80]因为欧盟《消费品指令》第3条第3款仅规定了相对的费用过巨，不包括绝对的费用过巨，故在一项补救措施履行不能的情况下，出卖人不得以绝对费用过巨为由拒绝另外一项补救措施。此时，出卖人只能依履行不能来拒绝消费者的请求。[81]但是，欧洲法院在判决中并未将绝对费用过巨作为欧盟指令第3条中的履行不能讨论。换言之，在欧洲法院看来，欧盟指令第3条的抗辩权并不包括绝对费用过巨，绝对费用过巨也不属于第3条中的履行不能，出卖人不得以绝对费用过巨为由拒绝消费者唯一的补救措施。

尽管德国学界对该判决多持批评态度，[82]但德国联邦法院不得不接受了欧洲法院的立场，因此，绝对费用过巨抗辩权无法适用于消费者和经营者之间的买卖合同，[83]只能适用于除此以外的其他买卖合同，如消费者之间的买卖合同或经营者之间的买卖合同。[84]

我国是否有必要将绝对费用过巨抗辩权的适用排除出消费者与经营者之间的买卖合同，取决于立法者预设的消费者保护的限度。本文倾向于在消费者买卖合同领域也认可绝对费用过巨抗辩权的适用，但是，为了保护消费者的利益，立法者可以强化经营者在明知商品存在质量问题时的责任。

不过，本文认为，在同一部民法典中，从补救措施成本的角度为出卖人规定多项抗辩权的模式并不可取。首先，考虑到消费者保护的特殊性，专门针对消费者买卖合同的抗辩并非一项一般规定，而是一项特殊规定，故该抗辩权不应由民法典规定，或者至少不能和适用于经营者之间买卖合同的抗辩权同时规定在一个条文中，而应置入专门消费者保护法中，避免法律适用上的问题。从这个角度来看，法国通过《消费者法典》来转换欧盟指令的模式更为可取。其次，德国法为出卖人设置多项抗辩权，导致学界就数项抗辩权的适用关系存在争议，如债法总则第275条第2款是否具有独立意义、绝对费用过巨抗辩权与债法总则第275条第2款的关系，这种争议因为欧洲法院的判决而加剧，甚至可能对法律适用造成困扰。因此，在未来制定民法典时，立法者应当在对抗辩权进行类型化的基础上，尽量厘清数项抗辩权之间的适用关系。

 

四、修理、更换的费用

 

（一）出卖人自行修理、更换时的费用承担

修理、更换作为违约责任方式和实际履行的变形，其费用只能由出卖人负担：由买受人承担修理和更换的费用，意味着买受人基于出卖人的违约行为蒙受不利，这背离了修理、更换的第一项利益衡量规则。

就修理、更换费用的范围而言，为了查明瑕疵原因而支付的检验费用，包括聘请专家的费用，[85]也应由出卖人负担。[86]此外，更换标的物的运输费用应由出卖人负担。

需要说明的是已安装瑕疵标的物的拆卸费用和新标的物的安装费用。根据欧盟《消费品指令》第3条第2款和第3款，欧洲法院在抛光地板砖案和洗碗机案中认为，在消费者和经营者之间的买卖合同中，当经营者交付的标的物具有瑕疵的且标的物无修理可能时，经营者不得以费用过巨为由拒绝消费者更换标的物的请求，同时，经营者应当承担瑕疵标的物的拆卸费用与新标的物的安装费用。[87]换言之，在消费者合同领域，瑕疵标的物的拆卸费用和新标的物的安装费用，原则上也应由出卖人负担。[88]

该判决使德国司法实践陷入进退两难的困境。在欧洲法院该判决出台之前，德国司法实践认为，安装新标的物的费用不属于《德国民法典》第439条第2款的范围，即出卖人的更换义务和更换成本不包括该项费用。[89]因此，在欧洲法院判决出台以后，德国司法实践不得不区分消费者与经营者之间的买卖合同和其他类型的合同，并将欧洲法院的判决要旨严格限定于前者，即仅在消费者与经营者之间的买卖合同中，经营者负担瑕疵标的物的拆卸费用和新标的物的安装费用；但在经营者与经营者之间的合同、消费者之间的合同中，出卖人无须负担瑕疵标的物的拆卸费用和新标的物的安装费用。[90]

在本文看来，修理、更换的目的仅仅是消除标的物的瑕疵，因此，出卖人负担的更换费用原则上不包括标的物的拆卸和安装费用。当标的物存在瑕疵且不具有修理可能性时，买受人得主张更换，就标的物的拆卸和安装费用而言，买受人应依据我国《合同法》112条要求出卖人承担损害赔偿责任，[91]从而出卖人无法以绝对费用过巨为由拒绝买受人的更换请求。[92]换言之，由于《合同法》112条的存在，我国没有必要为了保护消费者而扩张更换费用的内涵，将标的物的拆卸和安装费用纳入更换费用范围之内。

（二）买受人自行修理时的费用承担

买受人能否自行或委托他人修理标的物，出卖人是否应当负担买受人支出的修理费用，值得讨论。对此，我国学界有观点认为，修理和更换是债权人（买受人）的再履行请求权，对于债务人（出卖人）而言则是一种二次提供服务的权利，在解释上，作为再履行请求权的修理、更换具有优先性，为了保证债务人的二次提供服务权不落空，债权人不具有自行消除瑕疵的权利，即债权人不具有自力实施权。[93]

虽然合同法并未就此作出规定，但最高法院通过《买卖合同司法解释》第22条对买受人自行采取补救措施的费用负担表达了立场。[94]最高法院认为，“修理责任这种金钱替代方式应具备一定的行使条件，不得由买受人恣意而为，避免买受人权利滥用损害出卖人利益”，[95]故“买受人无自行解决或通过第三人修理的权利或义务”，[96]仅当存在法定事由时，买受人才得自行修理并要求出卖人承担相关费用。

本文认为，买受人作为标的物的所有人，无须征得他人同意即可对自己的标的物进行处分，故买受人当然可以自行修理标的物，不存在买受人自行修理权的有无之争，有疑问的只是出卖人是否应当承担买受人支出的修理费用。对此，依据《买卖合同司法解释》第22条，出卖人仅在例外情况下负担买受人支出的修理费用。但是，本文并不赞同这种观点，因为这种观点以维护出卖人利益、贯彻修理、更换的第二项利益衡量规则为由，照搬了德国法的立场，却忽略了我国合同法与德国法在修理和更换制度构造上的区别：在德国法中，出卖人享有二次供货权，这是买受人不应自行修理的前提，但是我国合同法并未规定该项二次供货权；德国法否认买受人自行修理权，旨在保护出卖人的利益，避免出卖人针对买受人修理、更换的拒绝权落空，这并不构成我国否认买受人自行除去瑕疵的理由。

1.德国式的出卖人二次供货权在我国并不存在

按照《德国民法典》第241条第1款第1句，债权人享有实体法上的履行请求权，且该请求权是可以诉请执行的。[97]履行请求权是债的基本内容，即债务人负担的首要义务（prim?re Pflicht）是按照合同的要求提出给付。[98]在发生给付障碍时，基于合同必须严守原则，债权人的履行请求权具有优先性（Vorrang des Erfüllungsanspruchs）：[99]按照《德国民法典》第281条第1款，在债务人不履行或者履行不符合约定时，债权人原则上应当首先为债务人指定一项履行期限，要求债务人在此期限内提出给付或采取补救措施，只有在设定的履行期限届满后，债务人没有履行或者采取补救措施但无效果的，债权人才能要求债务人承担代替给付的损害赔偿责任，即履行利益的损害赔偿。故在债务人未按照约定提供给付时，实际履行具有优先性，即债权人应要求债务人继续履行并为其设定适当的履行期限，该履行期限届满即为债权人行使损害赔偿请求权的前提，损害赔偿请求权具有次位性。[100]

准此以解，作为再履行请求权，修理和更换的适用优先于减价、合同解除和替代给付的损害赔偿。与不考虑出卖人过错的再履行请求权相比，德国债法就债务不履行损害赔偿责任采过错责任，出卖人证明自己没有可归责性的，不负损害赔偿责任，故再履行请求权对买受人具有重要实践意义。[101]于是，在买卖合同中，出卖人交付的标的物具有瑕疵的，买受人首先应当依据《德国民法典》第439条第1款行使再履行请求权：[102]原则上，仅当出卖人在设定的履行期限届满后拒绝履行或履行无效果时，买受人得主张替代给付的损害赔偿。[103]按照德国学者的解释，这一制度设计不仅保障了买受人的履行利益，而且保障了出卖人的利益：出卖人可以通过二次履行来消除标的物的瑕疵，避免承担损害赔偿责任。[104]因此，德国学界通说认为，基于再履行请求权的优先性，出卖人享有二次供货的权利（Recht zur zweiten Andienung）。[105]从而，再履行不仅是出卖人的义务，而且还是其权利：买受人没有指定再履行期间的，即无法请求替代给付的损害赔偿（以及减价和解除合同）。[106]

与此相对，我国合同法并未承认出卖人的二次供货权，出卖人拒绝采取补救措施或采取补救措施无效果，并非买受人主张损害赔偿的前提。当出卖人交付的标的物具有瑕疵时，买受人无须为其指定继续履行的期间即可直接要求损害赔偿，买受人未要求修理、更换的，其损害赔偿请求权不会受到不利影响。换言之，修理和更换在我国违约责任体系中并无优先性：虽然我国违约责任旨在保障买受人的履行利益，但是我国合同法并未将买受人履行利益的维持或具体实现放在优先地位。[107]进而，修理和更换在我国合同法中并非出卖人的权利，而是买受人的权利。故本文并不赞同某些学者针对我国《合同法》未规定再履行请求权的批评。[108]实际上，在德国法中，出卖人的二次供货权并不符合“权利”的特征，它对应的并非买受人的“义务”，而是“不真正义务”：买受人不负有设定履行期限的义务，出卖人也没有请求买受人设定履行期限的权利，买受人不行使继续履行请求权、不为出卖人设置继续履行期限的，即丧失获得其他瑕疵担保救济的可能性。[109]因此，从解释论的角度来看，为了保障出卖人二次履行的权利而否认买受人自行除去瑕疵的权利，并不符合我国合同法中修理、更换在违约责任体系中的地位。

2.拒绝买受人自行除去瑕疵的德国式理由在我国并不成立

德国学界通说认为，买受人[110]没有自行除去标的物瑕疵的权利（Selbstvornahmerecht）：[111]基于再履行请求权的优先性，买受人为出卖人设置的继续履行期间在救济体系中具有中心地位，如果买受人没有指定继续履行期间即自行除去标的物的瑕疵，如在市场上购买相同的标的物或自行修理标的物，出卖人即无法再对瑕疵标的物进行修理和更换，这意味着出卖人的二次供货权落空。[112]不仅如此，出卖人原则上应当负担除去瑕疵的成本，即修理和更换的费用，并依据第439条第3款通过主张费用过巨拒绝修理或更换，故买受人自行除去标的物瑕疵的，出卖人享有的拒绝权失去了意义，要求出卖人负担买受人支付的修理成本，可能会造成出卖人的严重负担。[113]此外，买受人仅仅通知出卖人标的物具有瑕疵并自行修理的，对于标的物是否存在瑕疵、瑕疵是否在交付之前即已存在、瑕疵产生的具体原因，出卖人可能不得而知且失去了通过检验而查明的可能性，从而，就是否采取补救措施或采取何种补救措施而言，出卖人失去了自主决定的可能性，并丧失了针对买受人的请求进行辩解的机会，[114]此时，出卖人是否应当承担买受人的修理费用，可能会引发争议。因此，仅在买受人依法无须指定继续履行期间的情况下，买受人得自行除去标的物的瑕疵，此时买受人支出的费用通过替代给付的损害赔偿要求出卖人负责。[115]反之，买受人应当指定继续履行期间但未指定并自行除去标的物瑕疵的，无法再主张瑕疵担保救济。[116]此时，出卖人因为买受人自行除去瑕疵而无须再支付修理、更换费用，买受人依据何种请求权基础来获得合理补偿，如直接适用或准用价金扣除请求权（第326条第2款第2句）、[117]无因管理（第684条、第818条第2款）、[118]不当得利（第812条第1款第1句），[119]即成为德国学界争论的焦点。但是，基于瑕疵担保规定的封闭性，为了维护再履行请求权的优先地位，确保出卖人修理和更换的机会，在买受人自行修理的场合，德国联邦法院没有采纳学界的观点，而是拒绝给予买受人补偿。[120]

如前所述，我国合同法并没有将修理和更换作为买受人主张损害赔偿责任的前提，也并不承认独立于一般违约责任之外的瑕疵担保责任，故无须为了尊重瑕疵担保规定的封闭性、维持修理和更换的优先地位、保障出卖人的二次供货权，否认买受人自行除去瑕疵的可能性。换言之，在我国，买受人当然得自行通过修理来消除标的物的瑕疵。从法律效果上来看，买受人自行除去标的物瑕疵的，最多只是导致出卖人无法行使费用过巨抗辩权。由于这一拒绝权旨在避免出卖人承担不合理的费用，即遵循修理、更换的第二项利益衡量规则，故为了保障出卖人的利益，立法者不妨规定，买受人在发现瑕疵后必须通知出卖人，并证明瑕疵在风险转移前已经存在，出卖人据此仅在合理范围内承担买受人自行修理的费用，从而不会因买受人自行修理而蒙受不利。因此，当买受人发现标的物瑕疵并通知出卖人以后，即使未要求出卖人修理，也可以自行或委托他人修理，出卖人应当承担买受人支出的合理修理费用。当然，买受人和出卖人另有约定的，从其约定。

3.限制买受人自行修理权可能引发的实践问题

首先，限制买受人的自行修理权可能与《合同法》相关规定存在冲突。我国《合同法》119条第1款规定了守约方的减损义务。这意味着，在标的物存在质量问题的情况下，买受人负有减少损失的不真正义务。于是，在生产设备买卖合同中，买受人购入大型生产设备后，发现生产设备存在质量问题的，应当依据《买卖合同司法解释》第22条提出质量异议，标的物原则上应当由出卖人负责修理。但是，在买受人等待出卖人派员上门修理的期间内，买受人因设备质量问题而停产的，由此产生的损失是否属于“没有采取适当措施导致的扩大损失”，是否应当由买受人自行承担，值得讨论。反过来，买受人发现设备存在质量问题并告知出卖人之后，为了减少损失自行委托他人修理的，由此产生的费用实际上属于《合同法》119条第2款意义上的“因防止损失扩大而支出的合理费用”，尤其是这一修理费用可能低于出卖人可能支付的修理费用。因此，一刀切地否认买受人自行修理权可能与买受人的减损义务发生冲突。

其次，限制买受人的自行修理权可能并不符合经济原则。在上面的例子中，假设买受人停产一天的损失是10万元，出卖人接到质量异议后派员调查质量问题并修理设备需要四天，修理费用为5万元，那么，买受人蒙受的损失为40万元，由于出卖人应当赔偿买受人的损失，故出卖人实际上应当承担的金额为45万元；但是，假定买受人能够通过当地的厂商或专家在两天内修好设备的，即使修理费用高达20万元，那么，买受人自行修理对出卖人而言在经济上更为有利。当然，在标的物发生质量问题时，买卖双方通过协商也许可以解决这一问题。然而，更大的问题在于，当买受人和出卖人均为商事主体、均处于生产链中时，即买受人从出卖人处购买半成品或生产设备并制造出成品后销售给第三人的，出卖人交付的半成品或生产设备具有质量缺陷导致买受人对第三人承担违约责任的，出卖人对买受人由此遭受的损失负责。[121]因此，在第三人和买受人约好交货时间的情况下，买受人如果坐等出卖人前来修理或更换，可能无法对第三人按期交货，进而承担违约责任。为了按期向第三人交货，避免买受人自身和出卖人的违约责任，买受人委托他人修理或更换的，由此产生的费用却依据《买卖合同司法解释》第22条无法向出卖人求偿，毫无疑问是不合理的。换言之，买受人委托他人修理或自行更换标的物的，可能是更经济的选择，它不仅符合买受人的利益，而且还照顾了出卖人的利益，符合诚实信用原则。

最后，如何理解《买卖合同司法解释》第22条中的“情况紧急”，在实践中也可能产生争议。对此，最高人民法院的同志似乎将其理解为客观自然事件：买受人购买工程车承担河道堤坝加工任务，但工程车出现质量问题无法作业，而此时正值汛期，若等到出卖人从外地派员来修理，可能延误工期，造成决堤，故此时应当允许买受人自行修理或委托他人修理。[122]那么，存在疑问的是，买受人因标的物瑕疵而蒙受的损失迫在眉睫的，是否属于“情况紧急”？比如藏獒爱好者甲前往西藏从乙处购买纯种藏獒一只，空运回北京后发现藏獒患有疾病，如果不立刻救治藏獒可能会死亡，甲无须等待乙派员来救治即可直接将藏獒送医。换言之，本文认为，这种情况也属于“紧急情况”。

4.《买卖合同司法解释》第22条的解释

在本文看来，最高法院限制买受人自行修理权的主张实际上借鉴了德国法的立场，[123]这种主张与我国现行合同法相关规定并不兼容。立法者担心，在全面认可买受人自行修理权利的背景下，出卖人可能不得不承担买受人自行修理的全部成本，不合理成本也包括在内。但这一担忧并不构成制度设计上的障碍：虽然我们承认修理、更换必须避免给出卖人造成过重负担，但是实现这一价值判断并非只有德国模式这一种路径。归根结底，避免买受人滥用自行修理权，防止出卖人承担不合理的修理成本，只要承认买受人仅就合理费用享有偿还请求权即可，无须严格限制自行修理权，毕竟出卖人负担修理费用的依据是标的物在交付之前就已经存在瑕疵，而不是何人除去该瑕疵。值得注意的是，最高法院已经注意到了我国合同法和德国法的不同，再履行请求权原则上不具有德国式的优先地位。[124]而如上文所述，既然不承认再履行请求权的德国式优先地位，那么就无须再严格限定买受人的自行修理权利。

因此，不宜将《买卖合同司法解释》第22条解释为限制买受人自行修理权利的规定，实践中买受人和出卖人也可以就修理费用的负担另行约定，从而回避该规定的适用。此外，买受人发现标的物质量问题后，应及时提出质量异议，即使买受人没有要求出卖人修理，也不存在紧急情况的，买受人作为标的物的所有人仍然可以自行修理标的物。买受人自行修理的，虽然履行了出卖人的修理义务，但因缺乏为出卖人管理事务的意思而不成立无因管理。在立法者没有明文规定的情况下，买受人自行修理产生的合理费用无法依据《买卖合同司法解释》第22条获得补偿，而是由出卖人依据费用型不当得利规定要求来返还。买受人和出卖人就瑕疵和费用存在争议的，买受人应当证明瑕疵在标的物交付之前已经存在和已经支付的合理修理费用，出卖人则应当举证证明自己本应负担的修理费用低于买受人支出的修理费用。如果出卖人能够证明，更换费用远远低于自己应负担的修理费用，而且更换不会给买受人带来不便的，出卖人仅以更换费用为限负担返还义务。

 

五、结论

 

修理、更换请求权旨在实现买受人的履行利益，其制度设计和适用都必须遵循两项基本利益衡量规则：作为违约责任救济方式，修理、更换不应使买受人蒙受额外不利；作为实际履行的变形，修理、更换不得使出卖人承担过重的负担。具体来说，为了保护买受人的利益，从解释论的角度来看，应将修理、更换的选择权交给买受人，更换既不以修理不能为条件，也不能以根本违约为前提。此外，出卖人享有拒绝权，包括相对费用过巨抗辩权和绝对费用过巨抗辩权，对此，立法者应当明确《合同法》110条中履行费用过高的标准，以兼顾出卖人的利益。因此，在不会给买受人造成额外不利的情况下，出卖人得拒绝买受人的更换请求；反之，出卖人可以拒绝买受人的修理请求而直接选择更换。原则上，出卖人履行修理和更换义务的费用，由出卖人自行负担。不过，买受人未要求出卖人修理也不存在紧急情况的，仍可自行修理标的物，但买受人对瑕疵在标的物交付之前即已存在和支出的修理费用负举证责任，出卖人就买受人支付的修理费用按照不当得利返还规定负价额补偿义务。

在未来制定民法典时，就修理、更换的适用而言，立法者应当协调消费者买卖合同和一般买卖合同两者的关系，避免重蹈德国法的覆辙：立法者可以考虑在买卖合同一章中专门就修理、更换设置一项一般规定，适用于各种身份的买受人，同时就特定类型的买卖关系作出具体规定，避免买受人滥用更换权利；同时，从强化消费者保护的角度对消费者修理、更换等权利作出的特殊规定，将其置于作为特别私法的消费者保护法中，以维护普通私法的价值体系。

【注释】 *北京市社会科学院博士后工作站、中国社会科学院博士后流动站研究人员，法学博士。

[1]MüchKomm/Westermann, BGB §439（2012）， Rn.1； Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB §439（2014）， Rn.3； Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck,2015， S.246.

[2]BT Drucksache 14/6040， S.221； Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB §439（2014）， Rn.1； Oechsler,Vertragliche Schuldverh?ltnisse,2. Aufl.， Mohr Siebeck,2013，§2， S.67， Rn.80； Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverh?ltnisse,4. Aufl.，2013， Springer,§2， S.79， Rn.141； Riehm, a.a. O.， S.246。

[3]参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2011年版，第563页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第608页；朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第562页。王洪亮教授基于德国法的立场主张将其理解为履行请求权的变形。参见王洪亮：“强制履行请求权的性质及其行使”，《法学》2012年第1期，第110页。

[4]参见杭州市中级人民法院二审民事判决书（2010）浙杭商外终字第3号；嘉兴市中级人民法院民事判决书（2013）浙嘉商终字第85号。

[5]参见上海市奉贤区人民法院民事判决书（2012）奉民二（商）初字第1447号。

[6]参见莱芜市中级人民法院民事判决书（2015）莱中商终字第46号。

[7]参见河南省高级人民法院民事裁定书（2008）豫法民二终字第159号；宁波市江北区人民法院民事判决书（2009）甬北商初字第1060号；溧阳市人民法院民事判决书（2014）溧商初字第00082号；上海市奉贤区人民法院民事判决书（2014）奉民二（商）初字第1266号。

[8]参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2013）沪一中民四（商）终字第1138号；上海市浦东新区人民法院民事判决书（2014）浦民二（商）初字第2832号。

[9]参见山东省高级人民法院民事判决书（2015）鲁商终字第300号；江苏省高级人民法院民事裁定书（2015）苏审三商申字第00154号；南京市中级人民法院民事判决书（2013）宁商终字第1394号；泰州市中级人民法院民事判决书（2013）泰中商终字第0228号；南宁市中级人民法院民事判决书（2012）南市民二终字第328号；新乡市中级人民法院民事判决书（2012）新民三初字第21号；郑州市中级人民法院民事判决书（2015）郑民二终字第1532号；怀化市中级人民法院民事判决书（2014）怀中民二终字第327号；东莞市中级人民法院民事判决书（2014）东中法民二终字第1269号；沈阳市中级人民法院民事判决书（2014）沈中民三终字第562号；苏州市中级人民法院民事判决书（2014）苏中商终字第0116号；上海市徐汇区人民法院民事判决书（2013）徐民二（商）初字第1045号。

[10]参见江苏省高级人民法院民事判决书（2014）苏商终字第0199号；潍坊市中级人民法院民事判决书（2013）潍商终字第725号；肇庆市中级人民法院民事判决书（2015）肇中法民二终字第18号；南京市江宁区人民法院民事判决书（2015）江宁开商初字第126号；东莞市中级人民法院民事判决书（2015）东中法民二终字第1281号；北京市朝阳区人民法院民事判决书（2013）朝民初字第34717号。在这种情况下，也有法院允许出卖人和买受人按照约定分担修理费用。参见安徽省高级人民法院民事判决书（2012）皖民二终字第00190号。

[11]参见南京市中级人民法院民事判决书（2013）宁商终字第147号；晋城市中级人民法院民事判决书（2015）晋市法民终字第824号；合肥市中级人民法院民事判决书（2015）合民二终字第00066号；舟山市中级人民法院民事判决书（2014）浙舟商终字第60号；上海市普陀区人民法院民事判决书（2013）普民二（商）初字第767号。有关承揽合同的类似判决，参见山东省高级人民法院民事判决书（2014）鲁商终字第280号。

[12]参见新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书（2014）新民二终字第114号；重庆市第五中级人民法院民事判决书（2014）渝五中法民终字第02099号；上海市金山区人民法院民事判决书（2013）金民二（商）初字第65号；上海市宝山区人民法院民事判决书（2004）宝民二（商）初字第9号。

[13]参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2014）沪一中民四（商）终字第1389号；泸州市中级人民法院民事判决书（2012）泸民终字第516号；白银市白银区人民法院民事判决书（2012）白民三初字第204号。

[14]参见佛山市中级人民法院民事判决书（2014）佛中法民二终字第459号。《买卖合同司法解释》出台前的类似判决，参见杭州市西湖区人民法院民事判决书（2008）杭西民二初字第2554号。

[15]在《德国民法典》中，与修理、更换和重作等补救措施相对应的概念是债权人的再履行（Nacherfüllung，也有学者译为后续履行、事后补充履行），即《德国民法典》第439条和第635条。再履行请求权系修理（Nachbesserung）、更换（Ersatzlieferung, Nachlieferung）和重作（Neuherstellung）的上位概念。

[16]参见杜景林：“我国合同法买受人再履行请求权的不足与完善”，《法律科学》2009年第4期；前注[3]，朱广新书，第564页。

[17]参见前注[3]，韩世远书，第609页。

[18]参见前注[16]，杜景林文，第155页。

[19]宁红丽：“论承揽人瑕疵责任的形式及其顺位”，《法商研究》2013年第6期，第104页。

[20]Honsell/Schnyder/Straub, CISG Art.46（2010）， Rn.75b,108a; MüKoBGB/Huber, CISG Art.46（2012），Rn.44，61 f.

[21]Honsell/Schnyder/Straub, CISG Art.46（2010）， Rn.75， Art.48（2010）， Rn.10a; MüKoBGB/Huber,CISG Art.46（2012）， Rn.44，62， Art.48（2012）， Rn.13； Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, CISG Art.46（2013）， Rn.35， Art 48（2013）， Rn.20.

[22]Honsell/Schnyder/Straub, CISG Art.46（2010）， Rn.108， Art.48（2010）， Rn.10a; MüKoBGB/Huber,CISG Art.46（2012）， Rn.45，61， Art.48（2012）， Rn.13； Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, CISG Art 48（2013）， Rn.20.

[23]Honsell/Schnyder/Straub, CISG Art.48（2010）， Rn.29； Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, CISG Art.48（2013）， Rn.14； Staudinger/Magnus, CISG Art.48（2013）， Rn.517； MüKoBGB/Huber, CISG Art.48（2012），Rn.9， Art.49（2012）， Rn.21 ff.

[24]Honsell/Schnyder/Straub, CISG Art.46（2010）， Rn.39； MüKoBGB/Huber, CISG Art.46（2012）， Rn.22；Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, CISG Art.46（2013）， Rn.35，44.

[25]Honsell/Schnyder/Straub, CISG Art.48（2010）， Rn.10； Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, CISG Art.48（2013）， Rn.6； Staudinger/Magnus, CISG Art.48（2013）， Rn.11.

[26]Honsell/Schnyder/Straub, CISG Art.46（2010）， Rn.8a; MüKoBGB/Huber, CISG Art.46（2012）， Rn.24；Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, CISG Art.46（2013）， Rn.4； Staudinger/Magnus, CISG Art.48（2013）， Rn.38.这意味着CISG对修理、更换和根本违约两者关系的规定存在逻辑问题。参见下文论述。

[27]Z. B. Medicus ZIP 1996，1925，1927； Ersnt/Gsell, ZIP 2000，1410，1416 f.； Riehm, a. a. O.， S.236.

[28]Huber, Leistungsst?rungen, in: Bundesminister der Justiz （Hrsg.）， Gutachten und Vorschl?ge zurüberarbeitung des Schuldrechts, Bd. I,1981， S.874，876.

[29]Bundesministerium der Justiz, Abschlu?bericht der Kommission zur überarbeitung des Schuldrechts, K?ln,1992， S.209，212.

[30]法国学界曾就如何将欧盟指令转化为国内法产生过争议，一种观点主张对《法国民法典》第1641～1649条进行修订，从而将该指令纳入民法典中，另一种观点则主张将该指令纳入《消费者法典》中。最终，法国政府采纳了第二种方案。 Siehe Aris Kaschefi, Sachm?ngelhaftung im franz?sischen Kaufrecht vor und nach Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, Peter Lang,2008， S.79 ff.

[31]参见《德国民法典》第439条、英国《2002年向消费者提供产品规章》（Supply of Goods to Consumers Regulations 2002）第48A条和第48B条以及《2015年消费者权利法》（Consumer Rights Act 2015）第23条和第43条、法国《消费者法典》（Code de la consommation）第L.211-9条。

[32]BT Drucksache 14/6040， S.231.

[33]BT Drucksache 14/6040， S.231； H?pfner ZGS 2009，270，277； Jaensch NJW 2012，1025，1027. Aber a.A. Lorenz NJW 2009，1633，1635.

[34]Z. B. BGH NJW 2013，220； NJW 2014，2183，2184； BGH, Beschluss vom 16.04.2013， VIII ZR 67/12；OLG Frankfurt a. M. NJOZ 2013，376.

[35]Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht,8. Aufl.， Heymanns,2009， S.159， Rn.418.

[36]认为该规定系“经济上不能”的观点，参见前注[3]，王洪亮文，第140页；认为该规定系“经济上不合理”的观点，参见前注[3]，王利明书，第592页。我国司法实践并没有考虑债权人收益和债务人费用对比的失衡，似乎倾向于后一种观点，即该规定调整的是“经济上不合理”。参见南京市中级人民法院（2004）宁民四终字第470号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第6期。在该案中，法院认为，“履行费用过高可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。”但是，第110条第2款中的“履行费用过高”与《合同法司法解释》（二）第26条的情势变更原则如何协调，需要立法者做出回答。

[37]参见前注[3]，韩世远书，第610页。

[38]参见前注[16]，杜景林文，第156页；殷安军：“论违约救济方式选择后的可变更性”，《华东政法大学学报》2015年第2期，第80页。

[39]Canaris, Die Neuregelung des Leistungsst?rungs-und des Kaufrechts, in: Karlsruher Forum 2002，Schuldrechtsmodernisierung,2003， S.75 f.； MüchKomm/Westermann, BGB §439（2012）， Rn.4 f.； Staudinger/Matusche - Beckmann, BGB §439（2014）， Rn.9.

[40]Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB §439（2014）， Rn.9； Bamberger/Roth/Faust, BGB §439（2014）， Rn.10.

[41]Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, BT,16. Aufl.，2012， S.47， Rn.125； MüchKomm/Westermann, BGB §439（2012）， Rn.5； Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB §439（2014）， Rn.9.

[42]MüchKomm/Westermann, BGB §439（2012）， Rn.5； Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB §439（2014）， Rn.9.

[43]参见前注[16]，杜景林文，第156页。

[44]Looschelders, Schuldrecht, BT,6. Aufl.，2011， S.28， Rn.87.

[45]Oechsler, a. a. O.， S.135， Rn.170.

[46]参见前注[38]，殷安军文，第87页。

[47]前注[3]，韩世远书，第608页。

[48]参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条。

[49]参见佛山市中级人民法院民事判决书（2014）佛中法民二终字第459号；上海市嘉定区人民法院民事判决书（2010）嘉民二（商）初字第1305号。

[50]参见沭阳县人民法院民事判决书（2013）沭商初字第0490号。

[51]参见《部分商品修理更换退货责任规定》第12条，《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第16～17条，《家用视听商品修理更换退货责任规定》第17～18条，《微型计算机商品修理更换退货责任规定》第23～24条，《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》第28条。

[52]参见《部分商品修理更换退货责任规定》第9～11条，《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第11～13条，《家用视听商品修理更换退货责任规定》第12～14条，《微型计算机商品修理更换退货责任规定》第11～13条，《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》第28～30条，《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》第18～21条。

[53]参见钟瑞华：“中国三包制度总检讨”，《清华法学》（第6辑），清华大学出版社2004年版，第97页。

[54]参见前注[16]，杜景林文，第156页。

[55]参见前注[3]，朱广新书，第564页。

[56]参见前注[3]，王利明书，第305页；前注[3]，韩世远书，第517～518页；同上，第513页。

[57]Honsell/Schnyder/Straub, CISG Art.46（2010）， Rn.59c; MüKoBGB/Huber, CISG Art.49（2012）， Rn.28.

[58]Schlechtriem ＆ Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods, Oxford,2010， Art.46， N.28， p.715； MüKoBGB/Huber, CISG Art.46（2012）， Rn.29； Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, CISG Art.46（2013）， Rn.28.

[59]学界针对CISG解释循环提出的解决方案。同上，Schlechtriem ＆ Schwenzer, N.29， pp.715～716；前注[2]， Honsell/Schnyder/Straub, Rn.59e; MüKoBGB/Huber, CISG Art.46（2012）， Rn.28； Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, CISG Art.46（2013）， Rn.32.关于再履行的可能性与根本违约的关系。 Siehe Honsell/Schnyder/Straub, CISG Art.49（2010）， Rn.18 ff.

[60]参见嘉兴市中级人民法院（2013）浙嘉商终字第85号民事判决书。

[61]参见安徽省高级人民法院民事判决书（2009）皖民二终字第0070号。

[62]MüKoBGB/Huber, CISG Art.46（2012）， Rn.28.

[63]Vgl. Honsell/Schnyder/Straub, CISG Art.49（2010）， Rn.23.

[64]Bamberger/Roth/Faust, BGB §439（2014）， Rn.47.

[65]Bitter/Meidt ZIP 2001，2114，2122. A. A. Oetker/Maultzsch, a. a. O.，§2， S.114， Rn.215.

[66]Reinicke/Tiedtke, a. a. O.， S.172 f.， Rn.446 f.

[67]Kirsten ZGS 2005，66，73.

[68]MüchKomm/Westermann, BGB §439（2012）， Rn.14，20； Staudinger/Matusche - Beckmann, BGB §439（2014）， Rn.107.

[69]参见前注[3]，韩世远书，第610页。

[70]参见前注[16]，杜景林文，第157页。

[71]BT-Drucksache 14/6040， S.232； Bamberger/Roth/Faust, BGB §439（2014）， Rn.49； Oechsler, a. a. O.，S.146， Rn.187.

[72]MüchKomm/Westermann, BGB §439（2012）， Rn.21，26； Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB §439（2014）， Rn.114； Riehm, a. a. O.， S.345.

[73]Huber NJW 2002，1004，1008.

[74]Kirsten ZGS 2005，66，71 f.

[75]Ackermann JZ 2002，378，384.

[76]Reinicke/Tiedtke, a. a. O.， S.173， Rn.449 f.

[77]Bitter/Meidt ZIP 2001，2114，2121； Oetker/Maultzsch, a. a. O.，§2， S.114， Rn.216.

[78]BGH NJW 2009，1660.

[79]BGH NJW 2015，468.

[80]Court of Justice of the European Union, C-65/09（Gebr. Weber GmbH v. Jürgen Wittmer） and C-87/09（Ingrid Putz v. Medianess Electronics GmbH）.

[81]MüchKomm/Westermann, BGB §439（2012）， Rn.26.

[82]Kaiser JZ 2011，978； Lorenz NJW 2011，2241； Maultzsch GPR 2011，253； F?rster ZIP 2011，1493；Oechsler, a. a. O.， S.149， Rn.191.

[83]BGH NJW 2012，1073.

[84]Lorenz NJW 2011，2241，2244； Bamberger/Roth/Faust, BGB §439（2014）， Rn.53.

[85]BGH NJW 2014，2351.

[86]Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB §439（2014）， Rn.90； Bamberger/Roth/Faust, BGB §439（2014）， Rn.22. A. A. MüchKomm/Westermann, BGB §439（2012）， Rn.15.

[87]Court of Justice of the European Union, C-65/09（Gebr. Weber GmbH v. Jürgen Wittmer） and C-87/09（Ingrid Putz v. Medianess Electronics GmbH）.

[88]BGH NJW 2012，1073； NJW 2013，220； BGH, Beschluss vom 16.4.2013-VIII ZR 375/11； BGH,Beschluss vom 16.4.2013-VIII ZR 67/12； Lorenz NJW 2013，207.

[89]BGH NJW 2008，2837.

[90]BGH NJW 2013，220.

[91]Vgl. Skamel NJW 2008，2820，2822.

[92]我国司法实践中已经出现类似案例。参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2013）一中民终字第5400号。在该判决中，法院认为，出卖人将具有质量问题的标砖出售给买受人，买受人在用该标砖建成房屋以后发现标砖具有质量问题，从而房屋变成危房的，出卖人就买受人应当支付的修复工程费用依据《合同法》第107条、第111条、第155条负损害赔偿责任。

[93]参见前注[16]，杜景林文，第154～155页。

[94]最高院早在《商品房买卖合同司法解释》第13条中即表达了类似立场。参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第174页。

[95]参见奚晓明主编：《最高人民法院买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第368页。

[96]同上，第373页。

[97]Riehm, a. a. O.， S.99.

[98]MüchKomm/Bachmann, BGB §241（2012）， Rn.26.

[99]K?tz, Vertragsrecht,2. Aufl.， Mohr Siebeck,2012，§10， S.313， Rn.752； MüchKomm/Ernst, BGB §281（2012）， Rn.1； Staudinger/Schwarze, BGB §281（2014）， Rn. A.9； Riehm, a. a. O.， S.227 ff.

[100]BeckOK/Lorenz, BGB §281（2011）， Rn.19.

[101]Lorenz NJW 2011，2241.

[102]Medicus/Lorenz, a. a. O.， S.46， Rn.123； MüchKomm/Westermann, BGB §439（2012）， Rn.1；Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB §439（2014）， Rn.6.

[103]MüchKomm/Westermann, BGB §440（2012）， Rn.4； Oechsler, a. a. O.，§2， S.66， Rn.78， S.239，Rn.335； Oetker/Maultzsch, a. a. O.，§2， S.94， Rn.179.

[104]K?tz, a. a. O.， S.318， Rn.762； Oechsler, a. a. O.，§2， S.66， Rn.79.

[105]K?tz, a. a. O.， S.318， Rn.762； Medicus/Lorenz, a. a. O.， S.46， Rn.123； MüchKomm/Westermann, BGB§439（2012）， Rn.1； Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB §439（2014）， Rn.5.

[106]Medicus/Lorenz, a. a. O.， S.46， Rn.123.

[107]主张在个案中考察各个救济方式之间的顺位的观点，参见前注[3]，韩世远书，第612页；主张损害赔偿优先的观点，参见李永军：《合同法》，法律出版社2010年版，第540页；主张实际履行和修理、更换优先的观点，参见前注[3]，王洪亮文，第110页。但是，即使认可实际履行的优先地位，出卖人拒绝实际履行或实际履行无效果也并非损害赔偿的前提。

[108]参见前注[16]，杜景林文，第154页。

[109]Lorenz NJW 2006，1175，1176； Weller, a. a. O.， S.236； Oechsler, a. a. O.， S.167， Rn.215 ff.； Oetker/Maultzsch, a. a. O.，§2， S.123， Rn.235.

[110]《德国民法典》第536a条第2款规定了承租人自行除去瑕疵的费用偿还请求权，第637条第1款则规定了定作人自行除去瑕疵的费用偿还请求权。 Siehe Oechsler, a. a. O.， S.623 ff.， Rn.880 ff.， S.788 ff.， Rn.1106 ff.

[111]K?tz, a. a. O.， S.317 f.， Rn.761； Medicus/Lorenz, a. a. O.， S.57， Rn.142； MüchKomm/Westermann,BGB §439（2012）， Rn.10； Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB §439（2014）， Rn.54.

[112]Oechsler, a. a. O.， S.158， Rn.203； Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB §439（2014）， Rn.54.

[113]Oechsler, a. a. O.， S.158， Rn.203； MüchKomm/Westermann, BGB §439（2012）， Rn.10.

[114]BGH NJW 2005，1348，1350.

[115]BGH NJW 2005，3211； MüchKomm/Westermann, BGB §439（2012）， Rn.10； Staudinger/Matusche Beckmann, BGB §439（2014）， Rn.54.

[116]Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB §439（2014）， Rn.55.

[117]Lorenz NJW 2003，1417，1418 f.； Ebert NJW 2004，1761，1762 f.； Oetker/Maultzsch, a. a. O.，§2， S.119 f.， Rn.227； Bamberger/Roth/Faust, BGB §439（2014）， Rn.21a.

[118]Oechsler NJW 2004，1825，1826.

[119]Katzenstein ZGS 2004，144； ZGS 2004，300； ZGS 2004，349； ZGS 2005，184； ZGS 2005，305； ZGS 2005，424.

[120]BGH NJW 2005，1348； NJW 2005，3211； NJW 2006，988. Reinicke/Tiedtke, a. a. O.， S.157 f.， Rn.416.Aber a. A. Lorenz NJW 2005，1889，1895； Herresthal/Riehm NJW 2005，1457.

[121]参见最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第653号；山东省高级人民法院民事判决书（2015）鲁商终字第46号；广西壮族自治区高级人民法院民事判决书（2015）桂民四终字第52号；苏州市中级人民法院民事判决书（2012）苏中商初字第0023号；金华市中级人民法院民事判决书（2013）浙金商终字第1049号。

[122]参见前注[95]，奚晓明主编书，第374页。

[123]这一点鲜明地体现在立法者对该规定的释义上。同上，第368页。

[124]同上，第373页。

来源：清华法学【期刊年份】 2016年【期号】 5