２００３年１月３日最高人民法院公布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），从案件的受理、公司制改造、股份合作制改造、企业分立、债权转股权、小型企业的出售、企业兼并等七个方面对与企业改制相关的问题作了规定。

　　一、案件的受理

　　改制是指企业产权制度改造。第１条采用列举的方式，规定了企业公司制改造、企业股份合作制改造、企业分立、企业债权转股权、企业出售以及企业兼并。平等民事主体之间在上述企业改制过程中以及《规定》没有列举的其他形式的企业改制过程中发生的民事纠纷案件或者因企业进行改制涉及他人民事权益而引发的民事纠纷案件属于人民法院主管范围。当事人的起诉符合民事诉讼法第１０８条的规定的，人民法院应当予以受理。在审判实践中，需要注意的是，第１条所规定的七类案件不是关于案由的规定，在确定案由时应当注意。如债权人起诉改制企业归还贷款的案件，虽然与企业改制相关，但不能依据债务人改制的形式确定案由，而应该将该案确定为借款合同纠纷。

　　第３条采用了最高法院法复?１９９６?４号《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》中的规定，将政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划拨过程中发生的纠纷，排除在法院主管之外。在适用该条时应当把握以下几点：１．调整划转的主体是政府或者其主管部门，即政府的国有资产管理部门；２．调整划转的是国有资产，也就是说调整划转的应该是政府主管部门有权管理的资产，即国有企事业单位的资产。集体企业的资产，政府主管部门无权调整划转；３．这类纠纷特指：被划走资产的企业为原告，划入资产的企业为被告，原告主张返还的纠纷案件，体现的是“解铃还需系铃人”的原则，由主管部门处理，４．其他纠纷案件仍应受理，但是被划走资产的企业的债权人能否依据“债务随着资产走”的原则向划入资产的企业主张权利，存在着争论。有人主张，民事审判不能否定行政行为，因此，原告的这一主张不能支持。笔者也倾向于这一主张，对债权人的法律救济，可以采用行政侵权诉讼解决。但是，带来的问题是，政府有可能通过这一方法帮助企业进行逃债。

　　二、企业公司制改造

　　公司的独立人格和股东的有限责任是现代公司制度的核心。但是，实践中出现了实际控制公司的大股东滥用公司独立人格和股东有限责任的制度，抽逃公司资金、逃废债务，让公司为自己“买单”的现象（主要有财产混同、人格混同、虚拟股东、虚假公司、资金不足、不法行为和不当控制）。对此的法律对策就是否定公司的法人格，使股东直接为公司的债务承担责任。我国公司法没有法人格否定制度的规定，但《规定》中有类似的规定。　　 

　　 第４条和第５条规定了国有企业整体改造为公司的责任承担问题。根据这两条的规定，不管企业被改造为国有独资公司还是通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业参股后改造为有限责任公司或者股份有限公司，只要是企业整体改造，原企业的债务均由改造后的新公司承担。国有企业改造为国有独资公司，其全部资产（包括财产以及债权债务）全部投入到国有独资公司，原国有企业的法人资格消灭，改制后的国有独资公司应当是原国有企业的延续，因此，应当承继原国有企业的债务。这种债务的承担事实上是原国有企业权利与义务的概括转移。企业改造为有限责任公司或者股份有限公司，是在保障原企业存续前提下的企业形态的变更。企业通过增资扩股，吸收新股东投资入股组成公司，或者通过转让部分产权，吸收合并组成公司的行为，在性质上前者是企业作为发起人之一与他人进行的新设合并，后者则是企业的股份制改造。不论企业采用哪种形式进行改造，无非是企业法人的终止、变更和重新设立，原企业的资产（债权债务）被改制后的有限责任公司或者股份有限公司接受，企业的原所有人将其企业的净资产作为股金投入了新设公司，而成为了新设公司的一个股东，由于新设公司与原企业之间是一种承继关系，原企业的债权债务概括转移至改制后的公司中。

　　但是，由于我国公司制改造失范，企业担保所形成的债务往往在资产评估中被遗漏，形成了原有企业的“漏债”。《规定》对漏债的承担没有规定。依笔者之见，改制后的公司与原企业间是一种承继关系，不管债务是否被遗漏，原企业的债权债务都应该概括转移至改制后的公司。如果由于在改制时，原企业所有人遗漏了企业债务，导致改制后的公司承担责任的，会侵害到新股东的利益，那是股东之间的投资关系，或者是老股东与改制后的公司之间的关系，应由老股东对新股东承担侵权责任或者由老股东对公司承担投资不实的责任。

　　《规定》第６条规定了企业部分改制为公司后的责任承担。企业部分改制一般按下列原则处理：一是尊重当事人约定原则。对转移的债务，债权人认可的，只要这种约定不违反法律的强制性和禁止性规定的，就应该认定该约定有效，并按照约定由新组建的公司承担；如果对转移的债务债权人不予认可（包括没有通知债权人的和虽然通知债权人但是债权人不予认可的两种情形）的，由原企业承担，与新设公司无关。二是债务随着资产走的原则。原企业改制后，无能力清偿债务时，适用该原则。新设公司应在其接收的财产范围内与原企业承担连带清偿责任。

　　《规定》第７条运用“揭开公司面纱”的理论，根据“债务随着资产走”的原则，规定新设公司在接收财产的范围内与原企业共同承担连带责任，对企业借改制逃废债务的责任承担问题作出了规定。在该条的条文中，司法解释用的是“财产”而非“资产”，这是两个不同的概念。财产不包括债务，资产是财产和债务相加。这里说的优质财产，应当是指在企业经营活动中占居重要地位，起着决定作用的财产。企业的优质财产还被称为企业的良性财产。在这里，按照最高法院的意见也可以理解为企业的大部分财产。

　　三、企业股份合作制改造

　　企业股份合作制改造，使企业的组织形式出现了变化，但是这些变化都发生在企业内部。从企业的外部看，企业的法人实体资格没有消灭，企业法人的责任财产仍然继续原由状态，存量不变。因此，企业的债权债务也因法人责任财产的固有状态，在相对性原则下不发生转移。也就是说，企业不管采用哪种形式的股份合作制改造，原企业的债务均由改造后的股份合作制承担。应当注意的是，第８条、第９条和第１０条所规定的债务不区分漏债与非漏债，因为企业法人本身没有出现变化。如果出现漏债，改制后的企业承担之后，其应该有向原企业的资产管理人（出资人）追偿的权利，在性质上，该种责任应该属于“物的瑕疵担保责任”。至于职工与企业的利益平衡，可以通过职工与企业之间的股份合作纠纷这一法律关系解决。　　 

　　企业股份制改造时，应当参照公司法第１８４条、第１８５条、第１８６条的规定，在实施改造前，在作出改造决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内至少在报纸上公告三次。若债权人在三个月的公告期内，债权人向被改造企业申报了债权，债权人有权向改制后的企业主张权利；改制后的企业承担责任后，其有权向原企业的资产管理人（出资人）追偿；如债权人没有在公告期内申报债权，则其丧失对改制后企业的权利，其只能向原企业的资产管理人（出资人）主张债权。还应当注意的是，如果企业股份制改造没有进行公告，企业的漏债应该如何处理。笔者认为，应该依照第８条、第９条和第１０条的原则处理，即由改制后的企业承担。

　　四、企业分立

　　企业分立的实质是对企业的资产进行分割，这种分割导致承担原企业债务的责任财产发生变化，对原企业的债权人有着切身的利益关系。根据第１２条的规定，企业分立后应当按照以下原则处理原企业的债务：一是尊重当事人约定原则。企业分立时，对原企业的债务有约定，并且经过债权人认可的，依据当事人的约定处理。这里的当事人约定应该是分立企业与债权人之间的约定。也就是说，对原企业的债务分担的约定必须经过债权人的同意，否则，不发生对债权人的约束力，只对达成协议的当事人具有法律效力。二是法定原则。如果当事人之间对债务的承担没有约定、约定不明或者虽有约定但债权人不同意的，由分立后的企业承担连带清偿责任。

　　在企业分立时对原企业的债务没有约定或者约定不明，或者虽有约定但债权人不予认可的，分立后的企业要对原企业的债务承担连带责任。这种责任是分立企业对外的责任，在某一分立后的企业承担责任后，在分立企业之间会出现债务分担或者追偿问题。第１３条规定，对于分立企业的债务应当按照约定或者按照分立时的资产比例进行分担。

　　五、企业债权转股权

　　与政策性债转股不同，非政策性债转股，完全出于当事人的自由意志，是市场主体基于平等地位实施的民事法律行为，只要债权人与债务人达成的债转股协议意思表示真实，且不违反法律和行政法规的强制性规定的，这种协议就符合了合同法关于合同生效的规定，应当属于本《规定》调整的范围。债务人在非政策性债转股的过程中，隐瞒企业资产或者虚列企业资产，诱使债权人签订债转股协议的，构成合同法上的欺诈，根据合同法第５４条的规定，债权人有权行使撤销权。合同被撤销后，该合同自始不具备法律约束力。债转股的协议被撤销后，债权人与债务人的法律关系恢复到原来的状态，债权人有权要求债务人清偿债务。需要指出的是，债转股是当事人之间的合同行为，具有相对性，在签订合同的当事人之间具有法律约束力，对没有参加协议的人当然不具备约束力。

　　六、国有小型企业出售

　　（一）企业出售合同的效力

　　１．未经审批的企业出售合同。根据第１７条的规定，企业出售合同未经有审批权的地方人民政府或其授权的职能部门审批的不生效。这一规定采纳了国家经贸委、财政部、中国人民银行联合下发的（１９９９）８９号《关于出售国有小型企业若干问题意见的通知》规定的精神，使其法律效力上升，贯彻了“依照政策”的原则。在审判实践中，在确定该类合同的效力时应当注意：一是审批手续是生效要件，而非成立要件。二是对审批手续问题，应当采取适当的宽容态度，只要在一审法庭辩论终结前补办完批准、登记手续的，法院就应当认定这种合同已经生效。

　　２．恶意串通，损害国家利益的企业出售合同。所谓恶意串通，是指合同当事人以损害国家、集体和第三人合法利益为目的，故意合谋，采用弄虚作假等手段订立合同的行为。恶意串通，损害国家利益的企业出售合同为无效合同。在实践中，恶意串通的国有中小型企业出售合同往往具有如下特征：一是当事人的故意，即合同当事人明知其行为会造成某种不利于国家利益的后果，仍然追求这种后果的发生；二是当事人之间的合谋，即当事人间存在着追求不当利益，损害国家利益的意思联络；三是当事人的共同行为，即订立了损害国家利益的合同；四是合同损害了国家利益。在企业买卖合同中，典型的恶意串通是对企业资产明显高值低估，使买受人取得重大不法利益。其次，在企业买卖合同中，如果存在恶意串通损害其他债权人利益的，也应该依据合同法的规定，认定合同无效。这类合同包括：一是出卖人严重违反拍卖程序，损害第三人利益的合同；二是出卖人借企业出售之机，逃废债务的合同。

　　实践中应注意的是：一是企业出售合同未经职代会讨论或者未获通过的，不影响合同的效力。国有企业不同于集体企业，国有企业的资产管理者是国有资产管理部门，而非职工，职工行使的仅仅是参与企业经营管理中重大事项的民主权利。二是零价格出售问题。只要资产评估是客观公正的，出售程序是合法的，国有资产就不会流失，该类合同应为有效合同。三是空手道合同。“空手道”的实质是以处分企业的财产而获得的贷款购买企业。事实上，在这种合同中，买受人没有按照合同的约定支付对价，属于违约行为。人民法院在审理该类案件的时候，不宜认定该类合同无效，如果买受人有支付能力，人民法院可以判令买受人支付价款，并承担违约责任；如果买受人没有支付能力，那就构成根本违约，应该判令解除合同并由买受人承担赔偿责任。

　　（二）企业出售合同的撤销

　　在企业出售合同中，如果出现合同法第５４条所规定的情形，买受人可以依据第１９条的规定，在法定期间内对企业出售合同行使撤销权。

　　（三）企业出售合同的解除

　　１．拒绝履行合同。构成“拒绝履行”的要件有四个：（１）合法合同的存在；（２）拒绝履行的意思表示，根据合同法９４条第（二）项的规定，该意思表示既可是明示的也可以是以行为表示的；（３）拒绝的意思表示是在履行期限届满后作出的，但是如果在期限届满之前即作出该意思表示也可以直接根据合同法关于“预期违约”（合同法第９４条第（二）项）的规定，赋予当事人解除合同的权利；（４）拒绝履行没有正当理由。如果构成拒绝履行，其法律后果是：（１）债权人有权要求债务人继续履行合同；（２）行使合同解除的权利；（３）基于合同的约定或者法律的规定有权要求债务人承担违约责任。当事人可以选择行使权利。

　　２．未完全履行合同义务，致使合同目的不能实现。该类合同的构成要件是：（１）债务人已经提交履行；（２）债务人的履行不完全，包括履行标的不完全，履行时间、处所、方法不完全，不履行附随义务等；（３）债务人无免责事由；（４）程度上致使合同目的不能实现。如果没有达到这一程度，则并不必然导致合同的解除，债权人可以拒绝受领、要求补正、请求减价、损害赔偿等。在审判实践中，还应该注意，如果企业出售合同出现合同法第９４条规定的其他情形，当事人要求解除合同的，人民法院也应当支持。

　　（四）企业出售合同中违约的处理

　　根据第２１条的规定，企业出售合同约定的履行期限届满，一方当事人未完全履行合同义务的，对方当事人可以要求继续履行并可以要求赔偿损失。双方均未完全履行的，应当根据当事人的过错，确定各自应当承担的民事责任。在实践中常见违约行为有：

　　１．出卖人违约：（１）评估报告失实，影响转让价格的；（２）审计报告遗漏债务；（３）未履行告知企业其他重大事项，如未到履行期限的保证债务。在出卖人违约，且未构成根本违约的情况下，买受人可以主张补偿，也可以要求赔偿损失。

　　２．买受人违约：（１）拒绝支付价款。构成根本违约，此时，出卖人可以要求解除合同；（２）迟延支付或者部分不能支付价款。此时，法院应该审查其支付能力，如果其有支付能力，应当判令其支付价款；（３）未办理工商变更、新设登记手续的，如未引起其他后果，可判令其限期补办手续。

　　（五）企业出售合同被确认无效或者被撤销后，企业经营盈亏的处理

　　由于企业的盈亏产生于企业的经营活动中，是经营者的经营行为所致，与合同的效力无关，在合同被确认无效或者被撤销前，企业已经整体出售，售出后企业在买受者的掌控之中，因此，《规定》笫２３条规定，售出后企业发生的经营盈亏应由买受人承担。需要注意的是，企业资产自然增值的部分属于企业原资产的孳息，应该随同原物一并返还给出卖人。

　　（六）企业出售后债务的承担

　　１．企业出售后，买受人将所购企业的资产纳入本企业的债务承担的原则是：（１）尊重当事人约定的原则。只要当事人之间的约定不违反法律，即应承认当事人之间约定的效力。（２）当事人没有约定时的处理。买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。

　　２．企业售出后，买受人将所购企业整体作价入股与他人重新组建新公司的债务承担。（１）如果买受人将所购企业整体作价入股与他人组建新公司，所购企业法人予以注销的，事实上形成所购企业与买受人资产的混同，依据第２５条规定，原企业的债务由买受人的以其全部资产承担责任。买受人在新公司的股权是其资产的一种存在状态，也当然应该属于责任财产。（２）如果买受人在购买企业后，并没有注销原企业，在原企业的法人资格存续的状态下，以被出售企业的名义作价入股与他人组建新公司的，最高法院认为此种行为虽然是买受人作为被出售企业的所有权人所为，但由于被出售企业的法人资格尚存，根据法人制度理论，法人应当以其自有的财产对其债务独立承担民事责任。即以其在新组建公司的股权承担偿还责任，不能由作为所有权人或者说是被出售企业新的出资人，即买受人承担被出售企业的债务。但是，笔者认为，如果把购买企业整体作价投入到新公司，原企业虽然还具备形式上的法人资格，但事实上已经成为一个空壳。此时。应该适用“揭开公司的面纱”的理论，否认原企业的法人资格。

　　３．企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人的债务承担。在买卖双方有约定，并经过债权人同意的情况下，应当尊重当事人的约定。如果没有约定或者约定不明、或者虽有约定但债权人不予认可的，依据不同情形处理。一是买受人购买所购企业后，如果不对所购企业进行任何变更，原企业的债务当然应该由原企业承担，因为企业出售仅仅是企业出资人的变更。二是如果买受人购买原企业后，将原企业予以注销，重新注册新的企业法人，那么这种行为仅仅是企业形式上的变更，依据第２６条的规定，应该由变更后的新企业承担原企业的债务。三是如果买受人购买所购企业后，以原企业的财产为基础注册成立新企业法人而不将原企业注销的，对此没有规定，笔者认为，此种情形构成典型的逃债，应该适用法人资格否认理论，仍应由新设企业法人承担责任。

　　七、企业兼并

　　按照本《规定》，企业兼并包括吸收合并、新设合并和直接控股。企业兼并后，原企业债务承担应做如下处理：

　　依据第３１条的规定，企业吸收合并后，被吸收方（《规定》释称被兼并方）的债务应当由吸收方（《规定》释称兼并方）承担。该条规定与民法通则和公司法的规定相同。在理论上称为债务的当然转移、权利义务的概括转移。对于漏债，第３２条规定，如果企业在进行吸收合并时，履行了债权人保护程序（即公告），如果债权人在公告期内申报过该笔债权，漏债由兼并方承担，兼并方承担后可以向被兼并方的原资产管理人追偿；如果没有申报债权，兼并方不承担责任，债权人应向被兼并方的原资产管理人行使权利。如果没有进行公告，笔者认为，不能认定兼并无效，漏债的处理应该按照《规定》第３１条处理，兼并方承担责任后，可以向被兼并方的原资产管理人追偿。新设合并后原企业债务的承担。《规定》第３３条规定，企业新设合并的，原企业的债务由合并后的企业法人承担。实践中应注意的是，新设合并没有关于漏债的特别规定，对此，不应区分漏债与非漏债。（作者单位：山东省高级人民法院）责任编校：彭怀峰

公司法人人格否认法理在审判实践中的应用

苑全耀

　　关于公司法人人格否认法理，近几年引起了我国学者的注意并进行了一些探讨。然而，诸多研讨中，理论上的论述较多，应用实践探讨的相对较少；现实中出现的滥用公司法人人格的情形较多，真正以公司人格否认法理起诉审判的相对较少。加之我国尚无相关法制，缺乏对大量的滥用公司法人人格的行为有效的制裁，这不能不说是一个遗憾。本文试图对公司法人人格被滥用的情形、公司法人人格法理在审判实践中的应用等有关问题作些探讨。

　　一、公司法人人格否认制度及其意义

　　公司法人人格否认制度最初源于美国，后被英美法系和大陆法系一些国家所继受。这一制度在英美法系被称为“揭开公司面纱”，在大陆法系中称为直索责任　　 　　 。所谓公司法人人格否认制度是指为阻止公司独立人格滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定实事，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。　　 

　 《中华人民共和国民法通则》第３６条规定：“法人是具有民事权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”，由此可见，法人具有独立的人格，是社会组织的人格化，公司（此处在我国仅限于有限责任和股份有限公司）作为法人，当然具有独立人格，其独立人格不仅表现为公司人格与组成公司的成员人格相互独立，而且表现为公司财产与公司成员财产相分离，形成公司本身独立拥有和支配的财产，导致了公司与股东之间的分离。这种分离不仅仅是财产的各自独立，还表现为承担责任的独立。这一分离原则，作为公司法人制度的基本原则，是公司法人人格与股东有限责任得以确立的基础和前提。　　 他在公司与股东之间设立了一道屏障，阻隔了股东与公司债权人之间的直接联系，保护了公司股东免受债权人的直接追索。这样，公司股东就放弃了对其出资的直接支配权，以换取仅以其出资对公司负责的有限责任特权。公司债权人也只能向公司主张权利，而不得向公司背后的股东要求承担责任，这就达到了一种利益与风险的衡平，实现了公平与正义的价值目标。

　　然而，公司法人制度美妙的设计却随着社会的发展和公司的大量成立在现实社会中发生了种种变异。公司人格独立这一制度在公司成员及公司债权人之间筑起的这道法律屏障，并未割断公司成员与公司之间的“脐带”。由于公司的运作仍依赖于自然人，公司股东对公司享有各种权利，导致股东利用公司独立人格从事各种不正当行为也就成为可能。股东一方面坐享公司法人制度赋予的“超越”优势法律地位，逃避法律规定或契约约定的义务；另一方面其行为一旦受到司法机关追究时，出资人往往又以公司外壳为挡箭牌，主张仅承担出资范围的有限责任，　　 导致与债权人的利益失衡。若严守公司独立人格及股东的有限责任，有失公平。依此，如果法人之设立出于不法目的，或有违建立法人制度的维护社会公共利益之根本价值，法律自然有权剥夺公司法人的人格而否认法人之存在，　　 必然导致公司法人人格否认法理的建立。

　　在这种背景下建立起来的公司法人人格否认法理，它的产生弥补了公司法人人格制度的漏洞，是一种重要的法律救济手段，是对法人格独立的一种补充和完善，是法人格独立制度的进一步发展。也正因为如此，所以此制度被世界上许多国家所采纳，成为公司制度的有机组成部分。

　　二、公司法人人格被滥用的情形

　　所谓公司法人人格的滥用是指故意滥用法人人格规避法定义务或约定义务而给社会、他人造成损害的行为。公司是以营利为目的的法人，股东责任的有限性，极大地激发了投资者的积极性。追求利益最大化几乎是每个公司的价值目标。然而，在实践中若单纯追求公司本身的经济利益，特别是只注重了投资者（特别是有控制公司能力的股东）本身的利益，极易导致忽视公司法人的社会责任，　　 将投资者的投资风险与经营风险过度地转移到公司外部，走向设立之初法律意愿的对立面，从而使公司法人人格的独立成为攫取非法利益的工具。公司法人制度中原本平衡的价值目标体系背离公平、正义的价值目标，向另一极的经济价值目标倾斜，造成个案中的不公平，严重损害了投资者以外的相关利害关系群体的利益，影响了交易的安全，构成了对公司法人格的滥用。在我国目前现实经济生活中，滥用公司独立人格的形式多种多样，归纳起来，笔者认为主要有以下几种情形：

　　（一）虚假出资问题

　　这一问题在我国比较突出，屡禁不止。虚假出资主要包括根本没有出资、出资不足和抽逃出资等几种情形。无论哪一情形，均形成“空壳”公司，构成对公司外利益关系人的欺诈，应适用公司法人人格否认，追究公司背后的股东的责任。对此类公司的处理，分别不同情况，若经整顿符合公司最低要求的，可以继续经营；严重的可以依法取消公司的经营资格；构成犯罪的，依法追究相关责任人的刑事责任。

　　（二）一人公司问题

　　一人公司一般学者认为有广义与狭义之分。狭义的一人公司，仅指股东为一人，公司财产由一人出资的公司。我国除国有独资公司外，不允许设立一人公司。广义的一人公司是指真正的股东仅为一人，名义股东符合法定人数，仅持有最低股额或根本不出资，实际上不享有股东利益的公司。这样公司的控制权就掌握在一个股东中，这一股东极易盗用公司法人人格，且责任归咎于公司而逃避个人责任。这种情形应适用公司法人人格否认制度，追究股东的责任。公司不符合要求的可以整顿，严重的解散该公司。

　　（三）母子公司过度操纵问题

　　母子公司是指彼此具有独立人格而又相互存在控制与被控制关系的一种集团公司。母子公司虽然在法律上是两个独立的法律主体，各自有自己的独立人格，但在经济上却成为一个整体。为了母公司或其整体的利益，母公司极容易滥用其控制权，过度操纵子公司，采取种种手段致子公司不能满足其债权人的债权，损害子公司债权人的利益。这种情形在世界范围都是较为普遍的现象。此时，应否认子公司的独立人格，直接追索其母公司的责任。

　　（四）企业“脱壳”经营问题

　　所谓企业脱壳经营，是指企业经营陷入困境后，原企业主要人、财、物与原亏损企业脱钩另行组成新的企业法人进行独立经营，新企业不承担原企业债务，使新设企业脱掉亏损企业这个个“壳”而独立经营的一种企业运行方式。　　 此种经营行为，目前在我国仍十分流行，甚至被不少地区和行业主管部门奉为摆脱企业亏损的一种“良策”。　　 这给审判特别是执行带来了相当大的难度。企业“脱壳”经营是一种典型的滥用法人人格以逃避原企业法人债务的行为，应将新设立的法人人格予以否认，视新、旧企业为一个主体，共同对债权人负连带责任。

　　（五）公司与其成员财产混同问题

　　当公司与其成员财产混同时，其导致的后果是财产成为其成员个人的一部分，而负债成为公司的债务。这种情况已表明公司没有自己的独立财产，人格独立亦随之丧失，极易使不法行为人藉此隐匿财产、非法转移财产、逃避债务和责任，因而必须否认其法人人格，追究背后股东的法律责任。

　　三、公司法人人格否认法理在审判中应注意的问题

　　（一）参与诉讼当事人问题

　　１．公司法人人格否认诉讼中的原告。公司法人人格否认的目的是保护相对债权人，使公司背后的滥用法人人格的股东承担无限责任，因此，法人人格否认诉讼中的原告一般为公司的债权人，既包括与公司有契约关系的债权人，也包括公司构成侵权而形成的债权人。当公司逃避税务等其他公共义务时，国家也可以成为原告。

　　这里有一个问题，股东成为本公司债权人时，可否主张公司法人人格否认？一般学者认为不能，　　 笔者同意这种观点。大、小股东之间的关系以及公司内部管理者的责任问题均不属于公司法人人格否认制度的范畴，即使在发生大股东滥用公司法人格侵害小股东利益的场合，小股东也不得求助于法人人格否认制度，追究大股东的责任，可根据公司法有关规定提起诉讼。

　　２．公司法人人格否认诉讼中的被告。公司法人人格否认法理保护债权人利益的背后就是要求公司背后的滥用法人格独立的股东承担无限责任，因此，公司法人人格否认诉讼中的被告应是滥用法人人格的出资者。很显然，被告须是具有实际操纵公司能力的出资者，绝非全体股东，那些无能力控制公司或未滥用法人独立人格的出资者，其有限责任应得到法律的保护。当公司董事、经理滥用法人人格谋取私利致使公司的债权人受损的场合，可否适用公司法人人格否认？答案是否定的。公司债权人也不得依法人人格否认制度追究董事、经理的责任，只能依公司法有关董事、经理责任的规定，通过追究董事、经理的责任予以补偿。与此情形，董事、经理不宜作为被告。但在实践中，公司的董事、经理往往是由出资者来担任，这种情形较为复杂，应分别不同的情况追究不同的责任。

　　这里同样有一个问题，就是在有些诉讼案中，开始并未考虑公司法人人格否认，而是在诉讼程序进行中才发现已经成为被告的公司人格应当否认，应追究背后的股东的责任，此时，应由人民法院对当事人资格进行审查，追加出资人为共同被告，以维护债权人的合法权益。

　　（二）适用公司法人人格否认法理的要件问题

　　如何来认定是否适用公司法人人格否认？其应具备哪些要件？目前有不少学者进行了探讨，有四要件说、五要件说、六要件说，等等，笔者认为，只要具备以下三个要件，即可适用公司法人人格否认，追究其背后股东的责任。

　　１．主体须是对公司有实际控制权的股东。只有对公司有实际控制权的出资者才有可能滥用公司的独立人格，董事、经理（均非股东时）虽有可能滥用独立人格，但不适用公司法人人格否认制度，前已述及，在此不多赘述。

　　２．有滥用公司法人人格行为的存在。滥用法人人格的行为复杂多样，前面已列举要者，在此不再述及。从另一方面说，若无滥用公司法人人格行为的存在，即使公司外的相对利害关系人对本公司的债权无法实现，也自无追究公司背后股东责任之理。

　　３．滥用公司法人人格行为损害了公司外部关系人的利益。公司法人人格否认的目的是保护公司外部关系人的利益，若没有造成公司外部关系人的利益受损，自不必要否认其人格，公司背后的股东自无直接承担责任可言。

　　至于是否需要有主观要件，学者们认识不一，在须是故意抑或过失同样也构成适用该制度问题上，亦有不同的看法。笔者认为，有控制权的股东规避法律行为，处心积虑，势必十分隐蔽，若要受害人举证其主观过错，将十分困难。因此，原告只要能证明被告实施了对公司法人人格的滥用行为，是否有主观过错在所不问。

　　（三）法人人格被否认后的责任承担问题

　　公司法人人格被否认，导致相关股东失去有限责任的保护，并应对债权人直接承担责任。如何具体追究滥用法人人格的股东的责任，有不同的认识。笔者认为，一旦法人人格被否认，应将公司与其背后滥用独立法人人格的股东视为一个整体，追究公司和此等股东的共同责任。即由公司与此等股东共同承担连带责任。股东为多人的，彼此之间承担连带责任还是按份责任，不无争议。笔者认为，由于股东所持股份不同，以承担按份责任为宜。

　　在这里有一个问题，一般学者认为此时的股东应承担无限责任。但笔者认为，此时的无限责任是相对有限责任而言的，并不是说股东的责任没有限度，应以股东滥用法人人格给债权人造成损失的相应部分为限，其它部分仍应适用股东有限责任原则，这样才更具公平与合理性。

　　（四）公司被解散或撤销，是否适用公司法人人格否认法理问题

　　公司的强制解散，是依国家公权力，使公司独立人格消灭的法律行为。公司独立人格被全面、永久、绝对地剥夺，公司亦即不存在。与此情形，若没有滥用公司法人人格的行为发生，债权人亦不得主张向股东追究责任，承担公司的债务，这是公司人格独立和股东有限责任的必然结论。但若存在股东滥用法人人格的情形出现，纵然公司已被强制解散，当事人仍可主张否认公司的人格，二者独立发挥作用，并行不悖。??? 

　　（五）适用公司法人人格否认的法律依据

　　目前，我国尚未确立公司人格否认的相关制度。有学者提出使用判例法来作为审判公司人格否认案件的法律依据，???　　 笔者认为有待商榷。因为我国是成文法国家，并无判例制度，亦无传统与先例，加之我国法官的素质还有待于进一步提高，直接引进判例制度既不现实也不可行。还有学者提出，１９９４年３月２０号最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》中第２条规定：“人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上不具备企业法人资格的企业法人，由工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照，工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对企业的法人资格不予认定”，是我国的公司人格否认制度的依据。但是这些针对特殊情况作出的一些特殊规定，仅类似于对公司人格否认的规定，并不是公司人格否认制度，二者有诸多的不同，不可混淆和替代。因此，在审判中不可能引用最具针对性的条文。在这种情况下，可以将民法中具有普遍指导作用的基本原则如“诚实信用”、“禁止权力滥用”以及“公序良俗”等原则作为适用公司法人格否认的基本依据。审判人员依以上基本原则作为依据时，应本着为当事人负责的精神，谨慎从事，避免对公司人格否认法理的滥用。（作者单位：山东理工大学）责任编校：赵峰