案例选：

送达方式问题

1、俞飞与无锡市城市管理行政执法局处罚纠纷上诉案——行政处罚决定书不符合法定送达方式不能视为送达

【裁判要旨】

行政机关未按照法律的规定送达行政处罚事先告知书与行政处罚决定书，行政相对人陈述、申辩的权利被剥夺，行政处罚决定也未生效，属于重大且明显违法的行政行为，应适用确认无效判决。

【案情】

原告：俞飞。

被告：无锡市城市管理行政执法局。

江苏省无锡市南长区人民法院经审理查明：位于苏锡路365号的建筑物系原告俞飞于2000年前建造。2009年4月，无锡市城市管理行政执法局（以下简称市城管局）在对原告的上述建筑物巡查后，证实原告建筑物现状与无锡市房屋权属证明登记事实不一致，且无建设工程规划许可证，依据城乡规划法第四十条第一款、第六十四条规定，于2009年6月25日以张贴的方式将行政处罚事先告知书送达给原告，并载明了相关权利，有邹明了（太湖街道工作人员）证明，但原告不在现场；市城管局于2009年7月3日又以张贴的方式将行政处罚决定书送达给原告，并载明了相关权利，要求原告在15日内自行拆除，也有邹明了证明，但原告不在现场。行政处罚决定书载明：2000年原告在未办理建设工程规划许可证的情况下，在苏锡路365号建造二幢三层建筑物，总面积为275.58平方米。原告的上述行为违反了城乡规划法第六十四条的规定，责令原告自收到行政处罚决定书之日起15日内自行拆除该违法建设，逾期不拆除的，有关部门将组织强制拆除，所需费用由原告承担。另，在一审审理过程中，苏锡路365号被滨湖区人民政府强行拆除。

原告诉称：1.所建房屋并非违法建筑。房屋建造于1996－1997年，不适用2008年实施的城乡规划法，其建房、购房是经原村委同意的，是合法建筑。2.行政程序违法。根据行政处罚法第四十二条的规定，被告在作出行政处罚决定前未告知原告有听证的权利；作出的行政处罚事先告知书张贴在他人门上，原告未收到，不能视为送达，且在场证明人邹明了系负责太湖街道拆迁的工作人员，不具证明力。3.行政处罚决定违法。行政处罚决定书被告确定原告建筑的面积、时间均与实际不符，送达方式不符法律规定。综上，被告违法执法，是滥用行政权力的行为，要求确认行政处罚决定书违法并予以撤销。

被告辩称：1.原告所建房屋系违法建筑，有充分证据证明。2.行政处罚所适用的法律法规正确。城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设，且无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。3.行政处罚决定书作出的程序完全合法。市城管局执法人员根据巡查，发现原告在苏锡路365号自行建造的建筑，即当场向原告制作现场笔录，并于2009年6月25日、7月3日先后向原告送达了行政处罚事先告知书、行政处罚决定书，并告知了相关权利，有相关人员证明。行政处罚法第四十二条中未明确拆除违章建筑需要听证，据此说明所作出的行政处罚决定程序完全合法。请求法院依法维持具体行政行为。

【审判】

江苏省无锡市南长区人民法院经审理认为：行政处罚法第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。行政处罚法第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。本案中市城管局通过查询证实原审原告在苏锡路365号建筑物的建筑面积与产权部门登记的面积不一致，即以张贴的方式将行政处罚事先告知书、行政处罚决定书送达给原告。虽有在场人证明已张贴送达，但原告表示未收到，上述送达方式不合法，不能视为送达。故上述送达方式不能证明被告已向原告告知给予行政处罚的事实、理由和依据及告知原告有权要求陈述和申辩，行政处罚事先告知书不能视为送达；行政处罚决定书送达方式不符合留置送达和公告送达的规定，也不能视为送达。根据行政处罚法的有关规定，被告所作的行政处罚决定不能成立。

江苏省无锡市南长区人民法院依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目，最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第57条第2款第（3）项的规定，判决确认被告作出的行政处罚决定无效。

市城管局提起上诉，认为其以张贴的方式送达行政文书符合留置送达与公告送达的规定，先后向原告送达了行政处罚事先告知书、行政处罚决定书，并告知了相关权利，有相关见证人员证明送达行为，行政程序合法。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，维持被上诉人作出的行政处罚决定。

江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，为保障行政处罚的公正合法，市城管局在作出行政处罚决定之前，应当将行政处罚的事实、理由和依据事先告知俞飞，以保障俞飞及时了解行政处罚的内容，可以充分行使陈述和申辩权。2009年6月25日，在当事人俞飞不在现场的情况下，市城管局将行政处罚事先告知书采用张贴的方式进行告知，但俞飞提出并未收到该告知书，市城管局未进行合法送达。市城管局提交的现场拍摄照片也不能证明其张贴地址是在何处。根据本案现有证据和法院的调查进行综合评判，不能认定在作出行政处罚决定之前，市城管局已经向被处罚人履行了法定的告知义务，行政处罚决定书亦未以合法方式进行有效送达。因此，市城管局作出的行政处罚决定未能生效。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

一、以张贴方式送达行政法律文书应为无效行政行为

1.以张贴方式送达行政法律文书不符合法律的规定。本案需要明晰的问题是：市城管局对行政处罚事先告知书与行政处罚决定书采用张贴的送达方式是否符合法律规定的送达方式。根据行政处罚法第四十条的规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。从法条的角度进行分析：（1）从留置送达的规定看，根据民事诉讼法第七十九条的规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。留置送达需要存在拒绝签收的情况，本案中是否存在行政相对人拒绝接受的情况，从相关证据材料看无法查明，虽有当地街道工作人员予以见证，但以张贴的方式仍不符合留置送达的形式要求。（2）从公告送达的规定看，根据民事诉讼法第八十四条的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，采用公告送达。从公告送达的前提来看，必须是受送达人下落不明或是其他方式无法送达。从本案查明的事实看，上述情况也不存在，因此将行政法律文书张贴在行政相对人的门上也不符合公告送达的要求。

2.无效行政行为与可撤销行政行为的区别。（1）无效行政行为是指行政机关作出的具体行政行为具有重大且明显的违法，因而该行为自始无效的情况。无效行政行为的法律特征：一是无效行政行为不具有公定力；二是无效行政行为是重大且明显违法的行政行为；三是无效行政行为在效力上是自始、当然、确定无效的；四是无效行政行为引起权利义务的回复性，即被宣告无效后应尽最大可能恢复到行政行为执行前的状态。（2）可撤销的行政行为是指具有一定的违法情形，但尚未达到重大且明显的程度的行政行为。可撤销的行政行为的法律特征：一是可撤销的行政行为具有一定的违法性，可能是作出行政行为的事实依据不足、适用法律错误、违反法定程序、超越或滥用职权；二是违法程度尚未达到重大且明显的程度；三是可撤销的行政行为在未被法院等权威机构撤销之前被推定为有效，公民必须依从。（3）无效行政行为与可撤销的行政行为主要区别在于是否属于重大且明显违法情形。行政行为违法的情形已重大且明显到任何有理智的人均能够判断的程度，因而其没有公定力，不必经法院等权威机构确认，公民可以根据自己的判断而不服从。

3.未送达行政法律文书且无证据证明行政相对人收到文书情形已达到重大且明显违法的程度，应属无效的行政行为。无效行政行为与可撤销的行政行为虽然在违法程度上可以作出区分，行政处罚法也规定了没有法律依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效，但是到底该如何判断未遵守法定程序是否到了重大且明显的程度，依然需要慎重审查。本案中，上诉人市城管局是以张贴方式进行了所谓的送达，因不符合民事诉讼法关于送达的规定而事实上未向被处罚人有效送达行政处罚事先告知书，且不能提供证据证明市城管局已向被处罚人告知给予行政处罚的事实、理由和依据及告知原告有权要求陈述和申辩，根据行政处罚法第四十一条规定，行政机关及其执法人员在其作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。上述规定中的“行政处罚决定不能成立”并非指行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立。另外，行政处罚决定书也是采取了张贴的方式，行政处罚决定书对行政相对人也未生效。现有法律法规虽然没有明确规定重大且明显的标准，但将现有法律法规的规定结合具体案情综合分析，本案中因行政处罚事先告知书和行政处罚决定书均未送达，行政相对人陈述、申辩的权利在事实上被剥夺，行政处罚的必经程序缺失，而陈述、申辩权是行政处罚法赋予行政相对人最基本的权利，同时行政处罚决定书也未实际送达，对行政相对人未生效，行政行为的违法程度较为严重，普通公民即能够作出判断。因此，市城管局的行政处罚行为从实体和程序上都达到了重大且明显的程度，应属无效行政行为。