辞旧迎新：洪桂彬律师解读劳务派遣新规定

—《劳务派遣暂行规定》逐条解读与应对(上)

Interpretation and Responding to ‘Regulations on Labor Dispatch’

                     文/洪桂彬

 

【编者按】2014年1月24日，经过漫长的博弈，人力资源和社会保障部终于公布《劳务派遣暂行规定》（以下简称“规定”），新规将于2014年3月1日正式实施。作为首个劳务派遣领域的“部门规章”，规定上承《劳动合同法修改决定》，下接各地有关劳务派遣的实施细则，必将成为劳务派遣领域的核心规范，规定将极大的改变中国的雇佣环境和劳资关系，给众多企业用工管理和持续发展带来新挑战。

    笔者结合规定条文的演变、各方建议以及个人处理劳务派遣争议的一线案例和服务于用工单位的经验，对规定的核心条款作逐条解读，以方便用工单位理解和掌握。

 

特别声明：本文不作为正式的法律意见书，仅供交流参考，如需获得准确的法律意见书和操作建议，或对本文有任何批评建议，可与作者联系（联系方式见文尾）。如须参加本主题的深度实操培训，可点击如下链接报名作者受邀主讲的最新课程：《另一只靴子落地：劳务派遣新变化、新认识、新挑战》http://www.10000law.com/templates/Course.aspx?sysno=170

 

劳务派遣暂行规定

 

第一章 总则

 

第一条 为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）等法律、行政法规，制定本规定。

【条文演进】

2013.5.14 劳务派遣规定草案	2013.8.7 劳务派遣若干规定草案
第一条 【立法依据】为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐发展，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）、《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》（以下简称修改决定）和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）等法律法规，制定本规定。	第一条〔立法依据〕为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）、《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》（以下简称修改决定）和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）等法律法规，制定本规定。

 

【洪桂彬律师解读】

本条明确了“规定”的上位法依据，其中包括2012年12月28日修改的《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《社会保险法》等相关法律法规，从规定的性质上来说，其属于“部门规章”，笔者可确信的是，规定已经或即将与各地颁布（含未来颁布）地方性法规、地方政府规章以及上位法发生冲突，对此应当把握：

1、如果规定与上位法冲突，应当以上位法为准；

2、如果规定与各地颁布的地方性法规冲突，根据《立法法》规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

3、如果规定与各地颁布的政府规章不一致的，由国务院裁决。

应当注意的是，在涉劳务派遣的行政监管过程中，根据《劳动保障监察条例》的规定，部门规章可以作为行政处罚的上位法依据。在劳动争议仲裁、诉讼过程中，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)规定，经审查认定为合法有效的部门规章，可以作为裁判说理的依据（非直接引用），如果人民法院认为规章违反上位法，则可不予适用。

 

    第二条 劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用本规定。

依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。

 

【条文演进】

2013.5.14 劳务派遣规定草案	2013.8.7 劳务派遣若干规定草案
第四条【用工单位】本规定所称用工单位是指使用被派遣劳动者的用人单位，包括中华人民共和国境内的国家机关、事业单位、企业单位、社会团体、个体经济组织、民办非企业单位及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。 第四十九条【机关事业单位使用劳务派遣】机关事业单位使用劳务派遣适用劳动合同法、修改决定、劳动合同法实施条例和本规定。	第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣，是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。

 

【洪桂彬律师解读】

本条明确了受“规定”约束的用工单位的范围，其中明示包括《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》规定的“企业、合伙组织、基金会、民办非企业单位”，至于“等组织”中的“等”如何理解，是否包括《劳动合同法》第2条规定的“国家机关、事业单位”？是否包括“外国法人在中国设立的代表机构”？是否包括用人单位的“分支机构”？笔者认为：

1、关于机关事业单位派遣，结合2014年1月26日人社部劳动关系司负责同志就《劳务派遣暂行规定》有关问题答记者的表述:“机关事业单位编制外用工问题将随着改革不断深化和法律的不断完善逐步加以妥善解决，本规定没有将其使用劳务派遣用工纳入适用范围。下一步，我们将统筹考虑，协调推进，逐步予以规范。”因此，从规定草案内容的变迁来看，国家机关事业单位派遣用工不属于规定的规制对象。这也是规定的名称由原《劳务派遣若干规定》调整为《劳务派遣暂行规定》的主要原因。当然，我们不应当理解为国家机关、事业单位派遣用工将成为劳务派遣的“避风港”，实际上《劳动合同法》修改后，各地均已启动国家机关、事业单位、社会团体未纳入正式职工管理人员和劳务派遣人员的摸底调查和和清理工作，随着改革的协调推进，该问题最终将会得到逐步解决。

2、关于代表处派遣，结合规定第25条的内容，代表处仍属于本规定的规制范围，只是在派遣三性和派遣比例上做出了例外的规定；

3、关于用人单位的分支机构派遣，根据《劳动合同法实施条例》规定，其完全可以作为独立的用人单位，具体独立用工主体资格，虽然本条未明示，但结合规定第4条，应理解为“等组织”包含用人单位设立的分支机构（如分公司）。

 

第二章  用工范围和用工比例

 

    第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

    前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

 

   【条文演进】

2013.5.14 劳务派遣规定草案	2013.8.7 劳务派遣若干规定草案
第八条【三性岗位】劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。 辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务的特点，提出适用于使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表和岗位职责、任职资格要求等信息，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在企业内公示，接受职工和社会的监督。	第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。 辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。

 

【洪桂彬律师解读】

由于市场的多变性和经济主体自身的差异性，从实体上认定“辅助性岗位”有较大的难度，比如在一般企业“司机”按常理可理解为“辅助性岗位”，如果在货运物流公司，司机则可以理解为“主营业务岗位”，因此无论从“营业执照”登记的经营范围、会计报表中的“主营业务收入”等角度，实体认定辅助性岗位范围均不太可行。如笔者此前所预料，以“程序限制”代替“实体认定”是辅助性岗位界定的现实选择。

    本条对辅助性岗位的“程序限制”（民主程序+公示程序）主要参照劳动合同法第4条，即通过召开职代会、职工大会的方式确定。那么企业可能关心以下几个问题。

    1、企业是否应当成立职代会？辅助性岗位目录的确定是职代会审议建议事项还是审议通过事项？能否以工会代替职代会审议？上述问题，本市企业可参考《上海市职工代表大会条例》，100人以上的企业有成立职代会的法定义务，辅助性岗位目录与劳动者利益密切相关，确定为职代会审议通过事项更具有合理性。当然现实中较大的障碍在于劳务派遣员工能否作为职工代表参与讨论，是否会出现成局外人（劳动合同制职工代表）决定局内人（劳务派遣员工）的命运的不公平现象？

2、企业未通过民主程序设定辅助性岗位目录的法律后果。尽管规定第22条规定“第二十二条 用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。”也即主要通过行政处罚的方式进行事后监督，但是一旦发生争议后，仍不可避免的产生劳动者申请仲裁要求确认劳务派遣行为无效、与用工单位存在事实劳动关系的现象。此时，仲裁委员会是不予受理，还是被迫从实体上进行裁量？如果实体上进行裁量，那么有哪些具体的考量因素。如果用工单位与劳动者事先通过书面协议的方式“自认”属于辅助性岗位范围，司法机关是否可进一步进行干预。这些具体问题值得各地监管部门引起重视并统一执法和司法口径。

    3、辅助性岗位目录的民主程序和公示程序可否补正？补正后有无向前的追溯力，比如劳动者申请仲裁后，用工单位在庭审调查结束前补正了是否能免责？对于在规定实施以前曾经出现但又已经消失的岗位，其派遣行为如何定性？笔者认为，应当准确把握“形式”和“内容”的关系，民主程序只是确定辅助性岗位的一个法定步骤，不能以程序瑕疵而轻易否定实体内容，如果结合公司的经营范围、员工的工作职责、工作内容能否综合判定属于辅助性岗位范围的，不应仅仅以程序瑕疵而做出相反的判断，并且在实体认定过程中，用人单位负有举证责任但同时具有解释权，司法机关应避免过度干预用工单位的自主权。

 

    第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

    前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

 

【条文演进】

2013.5.14 劳务派遣规定草案	2013.8.7 劳务派遣若干规定草案
第九条【用工比例】用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。 　　　劳务派遣用工比例为用工单位当期辅助性岗位使用被派遣劳动者人数占用工单位当期签订劳动合同人数与用工单位当期使用被派遣劳动者人数之和的百分比。 　　　劳务派遣用工比例以劳动合同法规定的用人单位为计算单位。	第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。 前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。 计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

    

【洪桂彬律师解读】

    劳务派遣比例本是集体劳动关系的调整范畴，本条以简单的10%确定了所有行业所有单位统一的比例，将给派遣用工量较大的行业和企业带来极大的冲击和挑战。

    与草案相比，10%的比例已不局限于“辅助性岗位”，而是所有三性岗位相加后仍不得超过用工总量的10%。由于存在一个明确的比例，我们不得不探讨与比例计算的几个具体问题：

    1、计算单位：规定明确以“用人单位”为统计口径，即分公司、子公司应单独计算比例。这对于关联企业、企业集团并非有利，原本可以在集团内部综合调剂派遣用工数量。

    2、计算基数：规定明确“用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。”那么，与用工单位签订非全日制劳动合同的人员算不算？与用工单位建立事实劳动关系但未签订劳动合同（或合同未续签）的人员算不算？签订劳动合同的外籍员工、退休返聘、下岗协保人员算不算？基于用工关系的复杂性，简单的以形式要件即签署书面劳动合同来判断未免有失偏颇。

    3、计算时点：由于企业用工是动态的，人员进出是常态，可以毫不夸张的说，有些企业可能每天的派遣比例都不一样。那么劳动行政部门又该如何动态测算、动态监管呢？原草案提及按照“当期使用”也即前12个月的平均数来计算，这种算法也带来新问题，企业无法预测未来的平均数，由于派遣员工离职导致比例上升也难以控制。这一技术性难题如何解决事关比例执法能否有效落实。

 

 

 第三章  劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行

 

第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。

 

【条文演进】

2013.5.14 劳务派遣规定草案	2013.8.7 劳务派遣若干规定草案
第十二条【劳动合同期限】劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。 　　　第十三条【无固定期限劳动合同】被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同适用劳动合同法第十四条第二款规定。	第八条〔劳动合同期限〕劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

 

【洪桂彬律师解读】

关于劳务派遣员工劳动合同订立，《劳动合同法》明确规定应当订立2年以上的固定期限劳动合同。实践中劳务派遣单位与劳动者两年一签，连续订立2次合同后的情况会越来越多的出现，此时派遣员工是否可以与普通员工一样享受劳动合同法第14条规定的“强制订立无固定期限劳动合同权利”呢？

从草案第一稿看，似乎人社部认同派遣员工应当与劳动合同制员工一视同仁，认为法律未排除派遣员工不适用第14条，不应在无固定问题上歧视派遣员工。但是该表述遭到强烈质疑，因为实践中派遣员工与派遣单位的劳动合同依附于派遣协议和用工单位提供的岗位，用工单位基于临时性、辅助性、替代性岗位需求采纳派遣用工，因此本质上属于灵活用工，强制派遣公司签订无固定期限劳动合同，不仅不符合派遣灵活用工的定位，更可能导致派遣员工丧失工作机会（用工单位不愿意接受签订无固定期限劳动合同的派遣员工，即使派遣岗位有期限）。因此草案第二稿删除了第13条的表述，改为协商一致可以订立无固定合同。但是草案第二稿也引来众多的质疑声，认为剥夺了劳务派遣员工的合法权益，因此最终定稿只保留了前半部分，而删除了后半部分。

笔者认为，《劳动合同法》将“劳务派遣”一节列入第五章“特别规定”项下，与非全日制劳动关系、集体合同并列，表明其法的适用与全日制劳动合同关系有一定区别，如非全日制劳动关系即不适用劳动合同法第14条。因此，应当将劳务派遣一节规定的“2年以上固定期限劳动合同”理解为特别规定，当特别规定与一般规定冲突时，优先适用特别规定。目前各地有不同的理解，比如江苏省明确派遣用工不适用无固定规则。用工单位应结合各地的裁判口径予以判断。

 

第六条 劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

 

   【条文演进】

2013.5.14 劳务派遣规定草案	2013.8.7 劳务派遣若干规定草案
第十六条【试用期约定】劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期，劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。 　　试用期满后，劳务派遣单位与新的用工单位约定的试岗期或试工期等不属于劳动合同法规定的试用期。	第十一条〔试用期〕劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。   劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或试工期等不属于劳动合同法规定的试用期。

 

【洪桂彬律师解读】

本条删除了原草案中关于劳务派遣单位与用工单位约定试工期的表述。从试用期的性质角度，应理解为用人单位与劳动者在建立劳动关系以后一段时间内相互考察的期限。

在劳务派遣这一三角用工形态当中，由于用工权由用工单位行使，这使得用工单位迫切需要与劳务派遣员工的“磨合期”，本条变相剥夺了在劳动合同期内改派至第二用工单位的权利，虽然对劳动者有利。但是也会导致新的用工单位无法接受尚在劳动合同期限内、未与劳务派遣单位解除劳动合同的派遣职工。

对于用工单位而言，必须审查员工的劳动关系状况，确保员工属于首次派遣方可放心使用。