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[转载]案例：十年借贷抵押担保案，一审再审反复审，终落幕
(2013-11-18 14:00:53)
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2013年3月，在办公室接待了从河北省某县的县供销社张主任一行，说是慕名而来，张主任带了厚厚一叠资料，光各种裁定书就有十几份，确实案情复杂，具体沟通后了解到大致案情如下：
县社下属某商业公司改制用的一笔150万的专项资金，因为县供销社的一笔陈年旧账，被法院查封了。案子已经开过一次庭，感觉形式不太妙，对方态度很坚决，法院方面也透露，连同原本的债务和这些年的利息，这笔160万的资金基本上都会判给对方。
这笔钱关系到县社下属某商业公司的改制，尤其是一些国企老职工的安置资金，如果被判给对方，后果县社是无法承受的。而且对于这笔债务，县社方面也存在质疑。
这笔原告称形成于2001年100万元借款，有一份书面借款协议，月息1%，上面县社是借款人，有盖章，下属某商业公司也有盖章，承诺以公司资产抵押，但未办理登记。但是县社的账目上并没有正常入账，从账目资料上看，当时县社的法定代表人与原告关系特殊，有很多资金往来，且在诉讼中原负责人还作出对原告有利的证言，但有些具体细节又说不清。
此事，2005年县法院曾经作过判决并生效，判决县社还款，因抵押未登记无效，商业公司连带承担县社不能清偿部分二分之一的债务。棉麻公司2006年县法院又认为判决有错误，裁定再审。再审期间，可能是了解到县社和下属公司无偿还资产等原因，原告于2008年撤诉。撤诉后，原告曾多次找县社交涉，双方也有一些往来文件。
到2011年底，商业公司按政策改制，出让公司使用的国有土地得到了160的资金，该资金由县政策拨款到供销社账户，但很快原告知道了该笔款项，并立即以县社为被告提起诉讼，并由法院对该笔资金进行了保全。
县社及下属商业公司向法院提出了保全异议，并提供了县政府的文件，主张该笔资金属于某商业公司的专项资金，不属于县社。本以为这样能解冻这笔资金，因为这笔钱确实是属于商业公司，而本次诉讼只有县社做被告，原告撤诉后这四五年，再也没向商业公司主张过权利，商业公司已不再承担抵押或担保责任。
但谁知道，拖了几个月之后，到2012年5月，县社在同一天同时收到了几份法院的裁定，有原告撤回对县社起诉的裁定和法院解除保全的裁定，同时又有一份法院的再审裁定，法院以“2008年再审期间原告撤诉时，法院裁定撤诉，但裁定书中未撤销原审判决”为由对原已裁定撤诉的案件，决定再审。在这份再审裁定的同时，还收到了原告依据再审裁定再次申请财产保全的保全裁定，刚刚解封的资金又被冻结。而且，由于是对当年案件再审，县社下属的商业公司也成了被告，再提保全异议，也就失去了意义。
这次再审，开了一次庭，从庭审情况和事后了解看，形势对县社和棉麻公司极为不利，传来的消息是，除之前曾偿还部分利息外，连同本金和十几年的利息算下来，已近200万，这笔钱基本都会判给原告。
为此，县社以再举证等为由，争取到了再法院再次开庭的机会，说因为之前经常看我在电视台等媒体对一些法律问题的点评，专程到北京找我说，杨文战律师，希望您能代理这个案子，争取能尽量为县社和商业公司保住资金。
案情分析：
初步研究了资料，尤其是了解到现在法院以当初再审时原告撤诉的裁定中“未撤销原审判决”为由再次裁定再审，且同一天原告对单独诉县社的案子撤诉，法院解除保全，又在同一天在法院裁定再审后，立即申请保全。这种完美的配合，说明原告和当地法院的关系非同一般。
而且，能从一件三五年前原告自行撤诉，法院同意撤诉的案子中的裁定里找到一处遗漏“撤销原审判决”的话，并以此为契机发动再审程序，把已免除抵押担保责任的商业公司再圈到案子中来，无疑说明，这个方案是有高手策划的。
但我还是决定接手这个案子：一是碰到一个因撤诉裁定中遗漏“撤销原审判决”而导致再次重审的特殊案情，相信每一个律师都会觉得有挑战，有的可研究。二是从案情和证据上看，虽然有很多对县社和商业公司不利的证据，但这些证据也并非完美无缺，仔细研究相信也能找到很多机会。
接受委托后，详细研究了案件资料，并专门调取了原审案件的相关笔录，经总结确认，本案可以切入的主要有以下几点：
1、 债务的真实性值得质疑，需要核实。
虽然有单位盖章的借款协议，但相关借款完全是由县社原负责人与原告二人操作的，并且采用的存到原县社负责人个人名下的方式。之前，原告也未提供充分证据证明借款资金的来源，不排除虚假借贷的可能。且从二人操作方式和协议中的相关漏洞考虑，不排除二人联手骗取担保的可能。（商业公司的公章当时在县社负责人手中。）
2、 即使确实存在这笔借款，县社责任不可免，商业公司也未必要承担抵押担保责任。
本案其实关键是保住商业公司的专项资金，确实改制顺利进行，原告在撤诉多年后再次起诉，也是盯上了这笔专项资金，后来又撤诉并发动再审程序，也是要把商业公司的责任圈进来，如果商业公司能免除责任，这个案子基本也就胜诉了。而从现有资料上看，也确实有这个机会：
一是，抵押借款协议内容不规范，协议中明确的借款时间与原告主张款项实际给付时间不符，可据此主张实际借款与抵押借款协议中承诺担保的借款不同一，由此不承担抵押担保责任。
二是，从抵押担保协议内容上看，提到要保障商业公司员工的养老等安置问题，可以主张抵押担保是有条件的。
三是，抵押担保未办理登记，虽然《物权法》生效后，登记并非抵押生效的条件，但本案争议和原审都是发生在《物权法》出台前，如何适用法律，有的争辩。
3、 本案再审程序的提起及其后果，是可以影响担保人的责任的，据此可主张担保人免责或少承担责任。
原审判决生效后，法院提起再审，再审期间原告撤诉是原告真实意思表示，法院也同意撤诉，撤诉裁定中遗漏“撤销原审判决”属于法院的工作失误，原被告三方都接受了撤诉的结果，数年间，无任何一方主张履行原判决。即使现在发现遗漏，也可按笔误处理，以裁定方式补正即可，裁定重审不利于节省司法资源，也不利于法律文书的稳定。
如果当年无此错误，商业公司已不再承担抵押担保责任。如果错在法院身上，责任却落到商业公司身上，这无疑是不公平的。如果这样，商业公司有权主张法院担责！
另外，即使考虑到商业公司的责任，从06年原审判决生效之后的利息，商业公司也不应担责。百万款项，月息百分之一，七八年下来，这部分利息也不是一个小数了。关于再审引起的债权利息扩大担保人责任问题，最高院有明确的司法解释规定。
综合以上分析，我提出担保商业公司的代理人，县社方面仍由原来的代理人代理。虽然实际上县社和商业公司是上下级关系，本为一体。但本案中一个是债务人，一个是担保人，从法律上看，利益还是有区别的，原来以一个代理人同时代理两个单位并不合适。
而且本案债权本身有县社盖章的协议，有原负责人的证明，对县社是很不利的，现在的关键又在于能否保住商业公司的专项资金，而本案抵押担保人的责任确实有很多点可打，所以，我只担任商业公司的担保人，有利于我方利益的实现。
法院审理：
法院开庭审理时，我代理商业公司出庭，明确向法官提出了我方观点，尤其把重点放到对商业公司免除抵押担保责任的理由和此次再审程序的合法性等问题上。法官表示了解了我方观点，但也表示此案要上审委会，会如实向审委会转达我方观点，但最终一切决定以审委会决定为准。
庭审结束后，我把书面代理意见交给法院后，又给了当事人一份，并附上相关法律法规，和司法解释，并表示此案确有问题，但商业公司有机会免除担保责任，即使承担责任也应该比较有限，法律上对此要有信心。如果一审法院判决不合理，我们可以上诉。
庭审后一段时间，法院又给双方做了大量调解工作，但原告态度仍很坚决，且法院内部有领导传话给县社和商业公司，还是表示如果判决保全款项绝大部分要被扣除，要县社和商业公司做让步。
我表达了我意见：我方的观点是有法律依据的，即使在商业公司是否承担责任的问题上确实不能说绝对把握，但至少因法院工作失误原因，不能加大商业公司的责任这一点是底线。如果法院不能依法判决，我们做好上诉准备。
当事人方面也顶住了压力，最终在法院延长的审限到来前一周时，事情发生转变，原告方终于作出了让步，各方达成和解，由县社向原告支付75万元，商业公司不承担责任，此笔债务就此了结。据此法院出具了调解书。
至此，这个经过一审、再审、撤诉、再起诉、撤诉、又再审的案件，终于结束了。县社和商业公司对此结果很满意，企业改制可以继续进行，这笔纠结长达十年的债务，也终于彻底解决了。
一、借款本身的真实性存疑，应予以核实
本案借款疑点较多，所谓借款完全由李、秦（原县社负责人和原告）二人操作，秦某明知是借给县社的钱，仍以李某个人名义存到银行。主张的借款时间和借款协议标明时间矛盾，与县社账目时间也不同。借款协议上李某既在甲方签字，又在乙方签字，极不正常。未到约定还款时间，提前还款50万如果是本金还算正常，但却说是利息，而且明显超过约定的利息标准。这明显涉嫌损害县社利益，说明李、秦二人关系确实不正常。
且李、秦两人多年间发生多次借款、还款，担保人有理由怀疑该笔借款的真实性。虽然秦某有县社的收据，但秦某并没有提供自己资金是从哪来的，是否真有这么一大笔资金出借的证据。（且李、秦历次所说也有出入）但鉴于李、秦二人这种特殊关系，担保人认为，秦某有义务说明这么一大笔款项是从哪个银行提取的，并提供相应证据，或由秦某提供相应线索后，由法院调查。
民间借贷案件中，存在大量虚假诉讼，或以借贷方式损害国家、集体利益的情况，因此司法实践中对民间大额借贷视情况要核实款项的真实来源、合法性等。就本案而言，也不能只看当初县社出据的收据，还应具体核实钱款来源，尤其案件涉及担保方的责任，更不能单凭县社和秦某的收据简单认定债务的真实存在。
另外，审理期间，李某给秦某出了几份证明，这时李某已不是县社负责人，其证明的性质属于证人证言，既然原告能在诉讼期间找到李某并让李某配合出证明，应让李某出庭接受质证，否则其证言无效。
法院对李某所作的调查笔录的效力问题，李某的情况不属于民诉法及司法解释中不便出庭的情况，应出庭接受质证以便查明事实。现只有调查笔录，我方认为其证言无效，即使形式上认定为证言，再考虑到其多次言行不一、与秦某的种种暗箱操作，其证言的证明力不强。
二、本案《抵押借款协议书》中的借款不存在，商业公司无须承担担保责任。
协议中明确2001年6月30日县社向杜借款1万，商业公司以棉库抵押担保。但是，6月30日约定的这笔100万的借款并未发生。既然主合同未实际履行，担保人自然不用承担担保责任。
需要注意担保人不同于债务人，认定县社和杜会成形成借款关系，即使没有借款协议，只要有真实的借据、资金往来证明就可以形成借款关系。但是，担保是对特定的债务提供担保的，担保人所担保的债务必须是担保协议中指明的债务。本案担保协议中指明的债务是《抵押借款协议书》确认的6月30日的100万借款。如果说签署借款协议后，晚几天才支付借款，也符合惯例，可以接受。但本案杜所主张的借款（85万）发生时间却是在6月18日，所谓另外15万是发生在12月20日，明显不是签订《抵押借款协议书》才出现的借款。担保人无须对担保条款以外的借款承担责任。
而且县社和秦某长年存在多笔借贷记录，这种情况下，认定担保的债务与诉讼争议的债务的同一性非常重要。
如果秦某坚持说6月18日的这笔借款就是《抵押借款协议》中的借款，此事秦、赵都知情，明明是6月18日已经发生了的借款，在协议中却加以隐瞒？这也说明是二人骗取担保，按《担保法》30条的规定，担保人同样可免除责任。
三、李、秦二人骗取担保，商业公司不承担担保责任。
从现有情况看，在协议上以商业公司负责人名义签字的朱某当时已不在商业公司任职，李某是明知的，这种情况下利用掌握商业公司的公章签署协议。秦某配合签署这份协议，且协议中称借款100万元，但即使从原告提供的证据看当时只有借款85万元，另有15万在2001年12月20日才出借。而且款项未支付给债务人，而是支付给李某个人，李、秦之间有多次按此操作的行为，综合这些看，债权人和李某存在明显存在串通行为，目的是骗取保证人承担责任。
从协议内容看上签字位置看，朱某明显不是当场签字，如果是当时一起签订协议，签字后盖章很正常，如李某的签字，朱某的签字位置明显是先盖章才签字，说明签字人最初根本不在现场。
协议上朱某的签字并非其本人签字。这一点对照朱某的工商档案中签字和其他字迹，即可发现明显不同。
04年6月20日李某向秦某4年利息50万。未到约定还款时间，3年就支付4年的利息，而且按双方约定的利息标准4年也不到50万，秦、李二人如此不正常的行为，也印证了二人确实有串通行为。
四、抵押担保未进行登记，不生效。
所谓抵押担保，未进行登记，按担保法41条规定，不生效，所不具有约束力。而且，由于抵押担保未生效，原告起诉担保人履行抵押担保责任的诉求，无法律依据，应直接予以驳回。法院判决不能超出原告诉求范围。
且不登记的责任不在担保人。债权人从未向担保人主张过登记（杜自己也称根本不知道要登记），因为这根本就是赵静和债权人串通所为，所谓的担保人商业公司根本不知情，所以，担保人不应承担责任。
（注：本案属再审案件，争议发生和原审时，《物权法》尚未出台，关于抵押的生效，我方认为不应适用《物权法》的规定。）
五、所谓《抵押借款协议书》中的抵押担保是附条件的。
协议中约定的担保人承担责任是附条件的，要优先保障商业公司全体员工的养老到退休，也就是要先给商业公司全体员工足够的保障。如果法院要判决商业公司因此协议承担责任，必须考虑签订协议时所附的这个条件。
六、本案担保人承担责任的范围与债务人是不同的。
即使这份担保协议中的债务真实存在、也是担保人签署的、不存在串通欺骗的行为，担保人承担责任的范围也与债务人不同。
一是债务人在04年6月20日提前归还了50万，此事担保不知情，《抵押借款协议书》中约定借期四年，到期还款。债务人提前还款减轻担保人责任当然可以，但是提前一年归还却说是还4年的利息（这个数额也明显超过四年应付的利息），所谓利息的性质，是债权人和债务人之间的说法，担保人不认可，债务人提前多还款还算为利息，实际上减少了债务人的运营资金，影响了在剩余一年中正常经营偿还债务的能力，有损担保人的利益。在债权人和债务人瞒着担保人如此操作的情况下，担保不认可这笔钱是利息，应从04年6月20日起对担保人免除相应50万本金的担保责任。
二是本案原审是在2006年3月3日判决后生效的，后在2006年8月4日由于法院认为原判决错误，裁定再审。如果法院没有错判，担保人承担的责任到2006年判决生效就已经确认固定了。由于法院错判，在那之后产生的债权利息扩大损失，担保不承担责任。依据是《最高人民法院关于因法院错判导致债权利息损失扩大保证人应否承担责任问题的批复》法释〔２０００〕２４号
七、原同意撤诉裁定未撤销原审判决，无需全案再审。
原告于2008年申请撤诉，法院也同意其撤诉并发了裁定。但裁定中未明确撤销原审判决，这确实是个错误。但是这种错误是程序性的错误，本质上并没有影响裁定本身的法律后果。无论是法院还是当时的原告被告，在收到撤诉裁定后都是接受原判决已被撤销的事实的，法院对该再审案件已结案，原告也没对该案申请过强制执行，后来还另案起诉，法院也立案了，被告也去应诉。所以，该次裁定中虽然没有明确撤销原审判决，但并没影响当事人的实体权利。这种错误应属于《民诉法若干意见》166条的所规定的“其他笔误”类的错误。法院不应裁定重审，以裁定补正即可。
本案法院原来这种疏忽确实有些特殊，但即使法院再审，也应考虑到案件的实际情况，本案的错误发生在原告申请撤诉、法院同意撤诉后的文书阶段，之前的审理已依法律程序进行了，为节省司法资源、维护法律的稳定，再审也只需对申请撤诉后，法院同意撤诉所发文书的错误进行修正即可，可以裁定的方式同意撤诉、撤销原审判决。这样既不违反各方当事人当时的本意，也节省诉讼资源，维护的法律程序的统一和严肃性。
本次再审，法院在前次审理已同意撤诉的情况下，又询问原审原告是否同意撤诉是完全没有必要的，也引发法院判决裁定的不稳定，必然浪费司法资源、影响法律的权威。对此，我方不认可。
如法院对此问题随意再审，造成的不良后果由谁承担？对于债权人而言，撤诉后，是再次起诉，还是通过其他方式主张权利，由债权人自己决定，后果也是自己承担。如果法院认为同意撤诉裁定必须全部再审才能解决，因此造成担保人损失谁来承担？
撤诉后债权人未再向担保人主张过权利，担保的责任早已过了诉讼时效，即使担保已做抵押生效，都已不再承担担保责任，撤诉后的这种后果是债权人自己的行为决定造成的，自然由债权人自己承担。但如果法院要撤销裁定再审，那担保人是否还承担责任。如果要承担这本已不用再责任，这个后果却是法院的错误行为造成的，那么法院是否应该就自己的错误向担保人承担责任？
八、
本案在2006年已由某县法院提起过再审（2006某民监字第2号裁定），本次某县法院再次裁定再审是第二次（2012某民再初字第00003号），是不合法的。
即使本案需要以再审的方式重审，按《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》法释[2002]24号 第二条“各级人民法院依照民事诉讼法第一百七十七条第一款的规定对同一案件进行再审的，只能再审一次。”某县法院也已无权提起再审。
九、商业公司对法院查封的县社的账户中的专用款项有异议。
保全的款项虽然在县社账户，但属于商业公司安置员工专项款，实际所有权属于商业公司和相关员工，法院的查封已影响了职工的基本生活和稳定。
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