赫少华律师：人章之争，对内和对外的处理均是难点。

    股东之间的公章之争、营业执照之夺，对外而言，引发的是“公司意志代表权”的问题；管好公司的营业执照和公章，主要披露的是人、章之争，所谓“人章争夺”情形是指法定代表人和公章控制人非同一人，两者争夺公司诉讼代表权，应如何处理的问题。

    一般而言，在发生“人章冲突”的情况下，均应以“人”——法定代表人作为诉讼代表人。若仅持有公章，而无证明持章人有公司授权持章代表公司意志的证据的，则持章人无权代表公司行使诉讼权利。

    但股东之间就公章的返还和保管，公司法等相关法律中并未涉及太多，实务中确实常出现“股东对垒，各持法器”的僵局，对于法律未曾有明规或有效推定的情况下，未雨绸缪，落实在纸头上犹如重要，分享学习：

                          股东之间那些事儿--－管好公司的营业执照和公章

                                                                 邓永泉   律师

    营业执照和公章对于公司和股东来讲至关重要，在股东纠纷中往往成为斗争的焦点。遗憾的是，在风险控制中，它们又常常被忽略，可能股东认为是法律问题应该由律师负责，而律师又认为是商业问题应由股东自己操心。最近，我又遇到了这种事，因此，觉得很有必要提醒未来股东们的注意。

    我最近又遇到的这件事

    一个美国公司与一个中国公司在北京设立了一家中外合资企业（“合资企业”），经营文化创意产业。双方的实际控制人有多年的交情，彼此貌似非常信任。在合资企业中，美方股权比例为51%，中方股权比例为49%。董事会是合资企业的权力机关，有四名董事，双方各委派两名。美方实际控制人为董事之一，担任董事长，是公司的法定代表人。中方实际控制人也是董事之一，担任总经理。根据合资企业的公司章程规定，合资企业的重大事项由所有董事一致同意，其他事项由三分之二董事同意。合资企业创立之初，美方实际控制人忙于自己在美国的事务，无法来中国对履行法定代表人职责，因此，合资企业的营业执照和公章、财务章都掌握在中方实际控制人（总经理）的手中，美方实际控制人（法定代表人）还刻了一个人名章，一并交给中方实际控制人（总经理），以方便其工作。

    时隔不久，问题就来了。

    合资企业建了一片文化创意产业园，拟将其中的住宅部分出售给入园的企业或艺术家。中方实际控制人（总经理）手里拿着合资企业的营业执照和公章、财务章、法定代表人人名章，不经美方实际控制人（法定代表人）同意，直接就与艺术家们签订了买卖合同。合资企业的会计是中方实际控制人（总经理）的女儿，所以，这些销售款也都完全由中方实际控制人（总经理）控制了。当美方实际控制人（法定代表人）来到合资企业履行指责，要求中方实际控制人（总经理）将营业执照和公章、财务章、法定代表人人名章交还给他的时候，中方实际控制人（总经理）却置之不理，美方实际控制人（法定代表人）什么都管不了，合资企业完全失控。

    这种事情太多了！那么，可以解决吗？有的可以，有的很难！

    挂失

    如果只是营业执照或公章其一在中方实际控制人（总经理）手里，美方实际控制人（法定代表人）还可以向主管工商局申请挂失营业执照或公章，补办新的营业执照或补刻公章，然后再由美方实际控制人（法定代表人）掌握新的营业执照和公章。然而，营业执照和公章都在中方实际控制人（总经理）手里，这就很难通过挂失来解决了。一般来讲[1]，挂失补刻公章需要公司法定代表人签字并提供营业执照；挂失补办营业执照则需要加盖公司公章[2]，并由公司章程规定的公司权力机关出具决议。如上所述，合资企业的董事会是双方各自委派两名董事，根据合资企业公司章程规定，合资企业的重大事项由所有董事一致同意，其他事项由三分之二董事同意，而中方委派的两名董事是不会同意公司挂失并补办营业执照的，因此，公司也就无法先后挂失、补刻公章和补办营业执照的。

    合资企业起诉中方实际控制人（总经理）

    美方实际控制人（法定代表人）可以尝试由合资企业起诉[3]中方实际控制人（总经理），要求其向公司返还营业执照和公章等，然后再由美方实际控制人（法定代表人）掌握新的营业执照和公章，但是能否获得支持，甚至能否立案都取决于法官的自由裁量权，因为法律法规没有对营业执照和公章应该由谁来持有做出规定。有的法官认为“法定代表人是公司的代表，营业执照和公章应由法定代表人代表公司持有”，但这种观点不是多数意见。更多的观点认为，公司法并未明确规定营业执照和公章应该由谁来代表公司持有，因此这属于公司内部管理问题，应按照公司章程或其他公司内部规定来确定由谁代表公司持有。如果没有规定，则需要公司权力机关出具决议决定该事项。

    刑事手段

    这是一种极端的手段。如果美方实际控制人（法定代表人）有证据证明中方实际控制人（总经理）凭借其对合资企业的实际控制权，将合资企业的财产挪为己用，那么美方实际控制人（法定代表人）就可以考虑向公安机关报案，追究其刑事责任。如果成功，美方实际控制人（法定代表人）就可以彻底排除中方实际控制人（总经理）对合资企业的控制了，营业执照和公章等也就全都拿回来了。

    别人的教训，自己的经验

    看来，股东们应该未雨绸缪，从一开始就要根据自己的实际情况好好筹划一下营业执照和公章的事。

    首先，公司营业执照和公章由自己人持有的股东（“持有股东”）一定不要让其他股东染指公司营业执照和公章，特别是在公司章程或公司内部规定没有明确规定公司营业执照和公章由自己人来持有的情况下。谨慎起见，持有股东最好还是在公司章程或公司内部规定中明确规定公司营业执照和公章由自己人来持有，因为在实际使用过程中，其他股东（“非持有股东”）的人有接触营业执照或公章的机会，很有可能借机夺走。如果公司章程或公司内部规定再没有相应规定，那么持有股东就可能讨不回来了。

    其次，对于非持有股东来讲，需要以公司内部规定的形式[4]明确规定营业执照和公章的使用权限、程序和事项，防止持有股东滥用营业执照和公章，在其滥用营业执照和公章的情况下也可以确定其责任[5]。另外，非持有股东还需要在公司章程中设立一方股东即可决定公司可以起诉股东的机制，以防持有股东把持公司，导致公司无法起诉持有股东。

    第三，如果股东间势力比较均衡，公司营业执照和公章可以分别由两个股东或者两个股东联盟分别持有。营业执照由势力较小的股东持有，公章由势力较大的股东持有。在需要使用营业执照的时候，势力较小的股东出示营业执照或提供复印件[6]。这样的话，势力较小的股东在某些情况下就可以对势力较大的股东起到一定的牵制作用，在某些情况下甚至占据了主动地位或者对势力较大的股东有一定的威慑作用。

   最后，需要注意的是，在制订公司内部规定的时候，一定要在公司内部公布并让相关人员签字确认，否则，在具体案件中就有可能无法被采信为证据。

[1] 实践中，有的地区发生过同时挂失补办营业执照和挂失补刻公章的成功案例。

[2] 有的地区还需要加盖中方股东公章和外方股东法定代表人签字。

[3] 在本案中，双方的争议解决选择了诉讼而不是仲裁。

[4] 在公司章程中规定很麻烦，如果稍有变动，就得到商务机关进行变更。当然，在签订合资合同和公司章程的同时，一定要准备好公司内部规定，并由未来的董事签署决议案，待公司取得营业执照的时候即可生效。这样可以防止公司设立之后达不成公司内部规定，损害非持有股东的利益。

[5] 相应地，在合资合同中还要规定股东委派的人员违反公司内部规定的责任，以便公司或其他股东可以追究违约股东的责任。

[6] 如果势力较大的股东不同意如此安排，势力较小的股东还可以做出让步，同意势力较大的股东持有营业执照复印件。