2013年1月25日，在顺德区人力资源协会举办的2013年顺德“人力资源大讲堂”系列活动第一期“顺德和谐劳动关系法律顾问团成立大会暨2012年劳资纠纷案例分析与2013年新劳动法规新趋势解读”的讲座上，针对部分企业提出比较有代表性的问题，杨勤律师进行了汇总与解答。请大家不吝交流、指正。

一、惠尔家电器公司：

问题1临时用工出现以下三种情况：

A、劳动派遣公司调派过来的临时工（为期三个月）

B、如每天只上4小时班的临时工。

C、暑、寒假工。

我们需要与这些临时用工签定些什么合同或协议（内容上该怎么填写）？

杨律师答复：首先纠正一下现在已没有临时工的说法。

1、第一种用工模式属劳务派遣，该种模式不管合同期限长短，均由员工与该派遣公司签订劳动合同，用工单位（即贵公司）与派遣单位签订派遣合同。提醒注意，2013年7月1日后与劳务派遣公司签订合同时要符合修改后的《劳动合同法》。

2、第二种用工模式属于非全日制用工，单位必须与员工签订劳动合同。但在用工的形式和内容上更灵活。如可以书面协议也可口头协议，合同条款的内容可以不像全日制一样全员，但应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，另外，劳动合同中不得约定试用期

2、针对使用暑、寒假工，双方不存在劳动关系。如果是学校统一派过来，要与学校统一签订合同以便明确责权利，但最好与学生签订劳务合同。

 问题2：公司如与签订无固定期合同员工解除劳动合同应怎么样支付经济赔偿金？

杨律师答复：无论签订何种形式的合同，如果是双方协商且系公司一方先提出解除合同，应按员工的工龄支付经济补偿金。

 问题3：员工工伤：A：工伤休息时间超出医生开具的证明时间范围后，公司是否还需支付工伤工资？B：医生证明上没有要求员工休息，但员工自行休息，公司是否需要支付工伤工资？

杨律师答复：1、停工留薪期的期限以劳动能力鉴定委员会开具的“停工留薪期确认书”为准，期间工资待遇不变。医院开具的休息证明不具有法定的效力。如果医生的证明超过停工留薪的期限，公司可以拒绝支付超过部分的全额工资待遇，但建议参考按医疗期的工资待遇即按最低工资标准的80%支付工资。

2、对医院证明没有要求员工休息而员工自行休息的，不需要支付工资。

二、恒基金属制品公司：

问题：没有犯错误，因工作调整，基层领导没有领导位置做，调整成普通员工，而这个员工要离职，如果是这种情况，公司是否需要赔偿？

杨律师答复：1、这种情形属调岗。调岗应经员工的同意，当然如果以不胜任工作为由调岗则需考核，考核确认不胜任该岗位则安排培训或再调岗。但是，如果故意想通过调岗来威逼员工离职，例如经理岗位调到车间做生产工，即使工资待遇不变，也属违法。但如果企业满足以上条件可视为用人单位合法行使用工权：一是调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；二是调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；三是不具有侮辱性和惩罚性；四是无其他违反法律法规的情形。

2、劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，用人单位要按工龄补偿。

三、顺德区金宝力公司：

问题：现在有一个车工上班时间经常睡觉，导致车出来的产品不合格而报废，公司有对该员工罚款还是屡教不改，公司想辞退此人，但是不想给补偿金，现在手上只有上班睡觉的照片及车错东西的罚款单一张。此员工2010年11月入职的，凭这些证据可以辞退吗？合同在2013年12月31日到期，工资2500元/月，如果辞退需要支付多少补偿金？

杨律师答复：这个问题涉及几个方面

1、上班睡觉是否属公司规章制度的严重违纪？报废产品失多大？是否达到公司规章制度中的严重损失？这些均要在公司规章制度中明确。

2、如果以上行为未达到“严重”则辞退的决定风险很大；如何使经常睡觉的员工也可以达到“严重”以真正行使公司的合法用工权，这个就是公司规章制度的设计层面问题了，建议你公司将经常睡觉的次数（其他违纪行为也一样）累计递进达到“严重”，例如一次警告，三次警告达到一次小过，三次小过达一次大过，三次次大过达到严重，这样就可以辞退。如果只是一二次睡觉很难说严重违纪，以此辞退则企业面临涉嫌违法解除的风险，可能需支付双倍赔偿金。

3、特别提醒从2013年1月1日开始，单位不能以罚款方式处罚员工。

四、银泰金融服务有限公司：

问题1：我公司有劳务派遣员工，新劳动法的修订针对劳务派遣的规范，像我们这一类型企业应该如何应对现有的劳务派遣业务，以及今年7月份之后如何看待劳务派遣业务。

杨律师答复：1、新修订的《劳动合同法》对劳务派遣的使用范围限制得更加严格，从2013年7月1日开始使用劳务派遣主要考虑该岗位是否具有“三性”特征。一是临时性，指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；二是辅助性，指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；三是替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。符合以上特征可以使用劳务派遣；2、如果公司的岗位随意使用劳务派遣，则员工可能会向仲裁或法院确认其与公司存在劳动关系，并要求同工同酬；3、2013年后国家和地方还会出台相关法规规范劳务派遣的使用，如使用劳务派遣的员工占公司全员的比例等，因此，建议有些公司的业务可以外包，如食堂、保安、清洁等后勤岗位。

问题2：员工入职自己要求不购买社保，我公司把社保单位部分作为补贴发给员工。工作满7年后公司辞退此员工。员工到劳动部门申诉要求我们补买入职以来的社保。应如何应对。

杨律师答复：1、必须有证据证明系员工不愿意购买社保且公司已将补贴支付给员工（但该补贴不降低员工工资，且在工资表中要单列社保补贴），如果员工要求补买社保的，可以要求员工全额支付应由公司承担的社保费用部分。另外，对于员工以不购买社保要求公司支付补偿金的，目前佛山中院的判决并不支持。

问题3：公司要辞退入职7个月的员工，此员工已经经过调岗后仍然不称职。应如何赔偿解除劳动合同？

杨律师答复：这种情形属劳动合同法第38条第二款规定，二次考核仍不胜任本职工作，须按工龄支付经济补偿金。如果提前三十天通知员工解除合同则可以不支付一个月的代通知金。

五、时代大厦酒店

问：已有3年的员工发现初期有慢性疾病（肺结核初期）怎么办？

杨律师答复：1、肺结核属传染病，应立即送传染病医院隔离医治.该病不属于工伤，但可享受3个月的在医疗期，期间按照佛山市最低工资的80%支付生活费，超过医疗期未能康复而单位又无法安排工作岗位的，可以解除劳动合同并支付经济补偿金。

六、俊朗松田电器有限公司

问题：某员工劳动合同于11月20日到期，但是因个人原因，员工想延迟2个月（做到年底），到时在决定续签合同或辞职，针对这种情况企业应该办理什么手续。

杨律师答复：属劳动合同期限的变更，双方自愿当然有效。可以补充一份延长二个月的协议，注明该协议系原劳动合同的一部分，不属于续签劳动合同。但要注意，如果多次延长则可能认定用人单位想通过多次与劳动者签订延长劳动合同期限来规避劳动者签订无固定期限劳动合同，那么该协议会被认定为无效。另外，建议贵司如果要签订延长劳动合同期限的协议，最好在劳动合同到期前一个月提出，这样的协议更有可能是双方真实意思的表示。

七、佛山市顺德区歌顿休闲会所

问题1：如果企业认为员工不适合该岗位的工作（员工工作未到一年），单方面要求与员工解除劳动关系，牵涉到经济补偿金的问题，那还需要经济赔偿金吗？即员工离开需要给他一个月的补偿金和一个月的赔偿金吗？

杨律师答复：1、以不胜任工作为由解除合同须进行二次的考核，第二次考核仍不胜任可以按照《劳动合同法》第38条第二款规定解除劳动合同，须按工龄支付经济补偿金。如果提前三十天通知员工解除合同则无须支付一个月的代通知金。

 问题2：企业制度规定员工旷工3天当作员工放弃工作岗位，视同自动离职除名处理。如果员工回来要领回上班期间的工资，企业应该发吗？如果应该发，那以后该如何管理。或者有什么更好的方法去处理这类事情？

杨律师答复：1、旷工的员工不能以简单的自动离职除名来处理，更不能扣发其工资。但可以要求员工赔偿损失。损失包括招录新人的费用，如招聘费用、顶岗的薪资等。我赞成吕律师提出的可以在双方签订的合同中规定：“如果员工自行离职的，其未收工资的一部分，可作为企业临时招用工人顶替自行离职员工职位的相应费用。”但要提供相关证据证明临时用工人员的资料和身份。另外，对于旷工的员工可以要求其支付违约金。

 问题3：在面临人力紧缺的情况下，一般服务性行业在春节前都不批员工离职申请，企业可以拒绝接收离职申请书吗？

杨律师回答：劳动法规定，员工只须应提前一个月提出申请，就可以离职。要留住员工还须看单位的“招用育留”政策。

 问题4：劳动合同有效期的长短，与经济补偿金有什么联系吗？比方，员工签了3年合同，但他只在企一做了一年，如果企业要炒他，还是按他在企业做的时间来算经济补偿金，是吗？那跟这个合同的有效期还有什么联系吗？再比方，与员工签订无固定合同，对企业和员工又有什么权利的义务呢？

杨律师答复：1、经济补偿金与员工在公司的工龄有关，与劳动合同期限的长短无关；

2、签订无固定期限合同与签订有固定期限公司从内容上没有什么不同。如果员工有违反《劳动合同法》第39条规定的一样可以辞退。

 问题5：员工到了退休年龄，而又没买养老保险，如终止合同有没有相关的补偿规定？

杨律师答复：按现行规定没有补偿。

八、顺德区码尚数码公司

问题1：新劳动法说不能对员工罚款，在正常情况下，员工在工作中有犯错，或者迟到，早退，之类的问题，按以前的劳动法没有明确说不能扣款，但是现在的劳动法不能扣罚，企业应该怎样去做？

杨律师答复：广东省劳动监察条例从2013年5月1日实施，规定企业不能罚款。建议以奖代罚，如设置质量奖、全勤奖、安全奖、无违纪奖、进步奖、绩效奖金等，达不到或违反就不能发放上述奖项，并进行月度或年度考核。

问题2：在劳动合同期内，员工提出离职，或者以各种理由提出离职，在企业没有批准下，马上就离岗，企业应该怎么做？

杨律师答复：法律规定员工的离职权是主动的（除非双方有约定服务期）。对于此就情况，我赞成吕律师提出的可以在双方签订的合同中规定：“如果员工自行离职的，其未收工资的一部分，可作为企业临时招用工人招聘或顶替自行离职员工职位的相应费用。”

九、：顺德区新预制构件工程有限公司

问题1：如公司没有工会，《员工手册》未经工会通过，如何才能让员工确认并通过，并且有效呢？

杨律师答复：首先可以通过成立职代会或全体职工大会通过员工手册等规章制度的内容及程序的合法，另外，在新员工入职时，可以组织学习并签到，也可以单独在《员工手册》签收单上签名。

问题2：《员工手册》上有罚款条款，01/05/2013如何避免？

杨律师答复：详见第八个问题答复。

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作者： 广东常道律师事务所合伙人 杨勤律师

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