在解除合同异议期间未质疑的相对人能否在另案中提出

蒋贤铮

（2013年1月28日）

[问题]在一起建设工程施工合同纠纷案中，开发商不按约定支付工程进度款，建筑商于是停工。开发商向建筑商发出解除合同的书面通知，建筑商未在法定合同解除的异议期间提出异议。开发商起诉建筑商赔偿停工造成其造价损失，建筑商辩称其是因开发商未支付工程进度款而依约停工；且开发商违约在先，无权行使合同解除权。法官能否根据建筑商对开发商行使合同解除权的异议，审查并作出确认开发商解除合同无效。

[意见]建筑商未在合同解除异议期间起诉或申请仲裁确认开发商解除合同行为的效力，在开发商起诉损失赔偿的诉讼中能否要求法官就开发商解除合同的效力进行审查并判决确认解除合同行为无效。笔者持否定意见。

其一，合同解除权是一种形成权，只要解除权人行使，不必征得相对人的同意，就可以达到解除合同的目的。为平衡双方的利益，依照《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”及《合同法解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”的规定，享有解除权的一方当事人将解除合同的意思送达给对方当事人就发生解除合同的效力。在保障合同解除权人行使解除权的同时，赋予另一方即相对人异议权。为了防止相对人滥用异议权，相对人必须提起确认之诉或申请仲裁，由法官或仲裁员审查合同解除行为的效力并作出裁判。同时，如果当事人未约定合同解除的异议期限的，《合同法解释（二）》第二十四条规定了三个月的异议期限，该期限为除斥期间。当事人必须在法定三个月的期限内提起合同解除合同效力的确认之诉或申请仲裁裁决，否则丧失合同解除的异议权。

其二，开发商行使合同解除权的条件不成就。建筑商根据开发商不能依约支付工程进度款的违约行为，为避免造成自己更大的损失而依约停工，开发商违约在先，而建筑商的停工行为有合同依据，也符合《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，建筑商的停工行为不构成违约，即不属《合同法》第九十四条规定的五种法定合同解除之违约情形。从实体上分析，开发商行使合同解除权的条件不成就，无权行使合同解除权。

其三，开发商向建筑商发出书面解除合同的通知，建筑商收到通知后应当在法定三个月的异议期限内提出异议，但其在法定的解除合同异议期限内既未向开发商提出异议，也未向法院起诉或向仲裁机构申请确认合同解除的效力，应视为建筑商以自己的行为表示对开发商的合同解除行为没有异议或认可开发商行使合同解除权的行为，合同解除的通知自法定解除合同异议期限届满之时起生效。

其四，开发商向建筑商发生合同解除的通知生效后，建筑商在开发商提起的损失赔偿诉讼中才提出开发商不享有合同解除权的异议。按照程序正义优于实体正义的合法性之法官思维，法官对合同的解除只需从形式上审查开发商是否向建筑商发出过合同解除的通知，通知中是否载明与建筑商解除合同的意思表示即可，不必再就开发商是否享有合同解除权的实体要件进行审查。并且，根据建设工程施工合同已经解除的事实，法官只要对建筑商主张开发商构成违约的事实是否成立、开发商诉请赔偿的损失是否造成等事实进行审理查明后，就可作出是否支持开发商诉讼请求的判决。