《侵权责任法》2010年7月1日实施以来，有关该法对以往诸多人身损害赔偿规则的变更、修正，说法甚多，并形成诸多实务上的误区或误解，最高院及地方法院亦通过各种渠道和方式予以释疑解惑，有些基本达成实务上的统一，保证了司法实践的延续性；有些条款则志在突破原有的裁判规范，需要旗帜鲜明广而告之；有些则意见不统一，争议纷纭，仁智互见。

    一、已解决的争议

    ●被扶养人生活费仍是人身损害赔偿的范围

    《侵权责任法》甫一公布，人们发现，关于第16条关于人身损害赔偿范围少了“被扶养人生活费”一项。中间的各种疑云、猜测无须赘言。直至《侵权责任法》公布后半年，配套司法解释出台，第4条专门释疑：“如受害人由被扶养人的，应当……将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”争论始尘埃落定，拨云见日。

    二、费解的争议

    ●“事故责任比例”可否视为“能够区分过错大小或原因力比例”，作为对外按份责任承担的基础

    《侵权责任法》第12条关于无意思联络的数人侵权间接结合形式承担按份责任，专门做了列示，即：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”

    一般认为，上述条款系从2004年最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第3条第2款剥离开来，稍作技术处理而成，本身并无对传统规则予以变更或修正意义，但司法实践中，基本上将《侵权责任法》第12条作为系对04年人身损害赔偿司法解释第3条第1款、第5条的一个改头换面式的修正。人身损害赔偿司法解释第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”

     最新公布实施的最高人民法院关于道路交通事故司法解释，第13条延续了《侵权责任法》传统，将两车相撞致第三人损害责任承担方式引向侵权责任法第10—12条。其中，最有特色的，是两车相撞如何适用《侵权责任法》第12条的按份责任，而此种情形，在04年人身损害赔偿司法解释中，几乎无一例外地被认为应按该司法解释第3条第1款共同侵权定案，适用连带责任，即便在两车事故责任比例清晰化的情况下。

    由此，新法的革新意义为实践过于强调。如广东高院2012年6月26日实施的《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法240号文）第42条就明确指出：“两辆或两辆以上的机动车发生交通事故造成损害，根据各侵权人的过错和原因力等因素能够合理分开各自造成的损害，由各赔偿义务人各自承担相应的赔偿责任；不能合理分开各自造成的损害的，应区分不同情况，依据《侵权责任法》第十条、第十一条的规定确定责任。但是，侵权行为发生在《侵权责任法》施行前的，应依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，由各侵权人承担连带责任。”

    笔者研究了司法实践中大量两车相撞的案例，基本上可以得出如下直观结论：交通事故发生在《侵权责任法》之前，两车相撞对第三人损害后果应按“直接结合”处理，由两车承担连带责任，按内部（事故）责任比例多承担的一方有权依据人身损害赔偿司法解释第5条向另一方追偿；《侵权责任法》之后，两车相撞致第三人损害，事故责任比例能认定的，视同人身损失赔偿司法解释第3条第2款的“过失大小或原因力比例”，等于《侵权责任法》第12条的“责任大小”，适用按份责任。

    笔者认为：无论04年的司法解释，还是后来的《侵权责任法》，以及最新的道路交通事故司法解释，体系上并不冲突，条文内容上并不矛盾，亦不存在谁修正谁的问题。而是，司法实践中，一种蔚为主流的“创新”意识，在新法实施后，通过新法寄托一种努力实现的“公平”理念，而该理念本身，并不存在一种必然的逻辑。事实就是：问题还在那儿，受害人第三人基于两车相撞，原来确定的连带责任、追偿比起当下的分别按份求偿，得失利弊，因人而异。

    事故责任与民事责任历来是交通事故案件中一组相伴相生的概念。《侵权责任法》第12条特别提到“责任大小”，改变了04年人身损失赔偿司法解释第3条中的“过失大小或者原因力比例”，笔者认为无需多疑，实质意义上并无二致。但《侵权责任法》的表述确实会让公众更敏感，导致将该“责任大小”直接与交通事故认定书中的责任划分等同，从而勃兴一种维新变法的趋势，不可遏抑。立法实践之演绎路径，洵可慨叹。

    三、大胆的争议

    ●刑事责任承担不免除精神损害赔偿的责任   

    刑事案件被害人无权提起精神损害赔偿民事诉讼，尽管最高人民法院对此原则一再固守，并多次出台相关司法解释予以强调，但借助《侵权责任法》出台，有的地方法院从中发现了新的弹药，并大胆地在司法实践中予以突破应用。

    如山东淄博中院2012年2月1日实施的《全市法院人身损害赔偿案件研讨会纪要》第1条就明确：“关于精神损害抚慰金的问题……6、依据《侵权责任法》第四条的规定，侵权人因同一行为应承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。而该法第二十二条明确精神损害赔偿属于侵权责任，因此，即使侵权人因侵权行为承担行政或刑事责任后，也不应免除其精神损害赔偿责任。”那么，最高人民法院司法解释又情何以堪呢？该中院认为：“因《侵权责任法》在效力上明显高于最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释〔2002〕17号），因此，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失，在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院应予支持。”

    实际上，不借助《侵权责任法》，对于最高人民法院关于刑民交叉情形下的精神损害赔偿，司法实践中，地方法院为突破司法解释的藩篱，已摸索了不少规则。

    如《人民司法•案例》（200824：65）所刊《无证无牌正常行驶者对交通事故的发生应否担责》（王长军）一文，所载四川德阳中院〔2008〕德民终字第300号“李某诉黄某等交通事故损害赔偿案”，其裁判要旨为：构成犯罪的侵权行为远比一般侵权行为严重，后者受害人可以主张精神赔偿而前者却不能，有悖公平、正义的价值理念。当被告被追究刑事责任，依现行法律，在刑事附带民事诉讼中不应支持原告精神损害抚慰金请求，但原告单独提起民事赔偿并同时主张精神抚慰金的，对该诉请应予支持。  

    又如《中国法院2012年度案例：道路交通纠纷》（174）所刊《田兴凤等诉陈俊仙等道路交通事故人身损害赔偿案》（刘晓斌）一文，所载四川金堂法院〔2010〕金堂民初字第145号“田某等诉陈某等交通事故损害赔偿案”，裁判要旨：交通肇事一方构成或涉嫌交通肇事刑事犯罪时，民事诉讼中，保险公司仍应在交强险责任保险范围内赔付精神损害抚慰金。

  （参阅：陈枝辉律师编著：《机动车与交通事故疑难案件裁判要点与依据》，法律出版社，2013年3月）