在工程项目投标截止之日前,招标人对招标文件进行澄清及修改,投标人对招标文件提出异议是招投标活动中常见的现象,它有利于对招标文件中的技术要求、错误、不清晰表述甚至是违法违规的内容进行修正,确保招投标及工程项目的顺利实施,避免中标后因招标文件的错误产生纠纷。
案例1:
某综合楼桩基工程,9月7日发布招标文件,9月30日开标,但在9月27日,招标人发出招标文件补充通知,因当地政府部门政策变化,桩基形式由预制桩改为钻孔灌注桩,开标时间未变。该工程采用中标下浮率投标,即合同价款=工程造价×(1-工程造价的中标下浮率)。开标后,某建设集团中标,随即双方签订合同,约定该工程采用全垫资形式,桩基验收合格后支付双方初步确认总价的60%。但在完成一百条桩时(共计700条桩),乙方要求甲方支付进度款,甲方拒绝,乙方随即停工。
此案例中,乙方要求支付进度款的理由是,甲方在发布招标公告时预估该工程造价为1000万,但在中标截止时间3日前突然发布补充通知,由预制桩改为灌注桩,预估造价由1000万提高至2500万,且开标时间未变(注:投标截止时间与开标时间为同一时间),导致乙方中标后资金无法满足全垫资要求。甲方认为,尽管对招标文件进行了很大的变动,但首先该变动是基于政府政策的变化,必须执行。其次,作为一个有经验的承包商,应该预见到桩基形式的改变将导致成本的大幅上升。第三,中标后,承包商与发包人签订合同,双方采用的支付方式为全垫资,验收合格后付款,承包商并无异议。
笔者认为,在该纠纷中,双方都有责任,作为乙方在桩基形式发生改变的情况下,应充分估计自己的资金实力,而不是盲目投标,意图在中标后再通过其他途径获取进度款。作为甲方,在桩基形式发生改变,造价大幅提高的情况下,应给予投标人足够的时间评估、考虑并提示其中的风险。
根据《招投标法》第二十三条“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。”及将于2012年2月1日施行的《招投标法实施条例》第二十一条“招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。”的规定,在招标文件修改后,投标截止时间前不足15日的,应当顺延投标截止时间,但法律并未明确违反该规定的法律后果。
在该案中,看似甲方无需承担不利后果,但无论是招标人、招投标中心,还是投标人,都是在明知违法的情形下继续实施招投标活动,一旦产生纠纷,乙方完全可以抓住甲方违法招标的缺陷进行纠缠,甲方将处于被动的境地。
案例2:
某热泵热水系统及安装工程,8月4日发出招标公告,投标截止时间及开标时间为8月26日,8月25日,正当招标代理公司部署第二天的开标活动的时候,却收到投标单位A公司的质疑函。A公司认为,招标文件中设置的“投标人提供的设备制造商必须具备机电或制冷设备5年以上的经验”的商务要求,对包括自己在内的新兴的企业不公平。在当地,已经有多家新兴企业已经具备了相当的实力,但招标文件的规定让他们没了机会。
招标人认为,无论是A公司提出异议的时间以及招标人修改招标文件的时间均不符合《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第18号令)
第二十七和第二十八条规定,同时笔者认为,根据《招投标法实施条例》第二十二条“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。”的规定,A公司在投标截止及开标时间前1天提出异议的确不符合规定,但招投标活动始终应遵循的是公平公正原则,带有明显歧视性条款的招标文件必须修改。根据《招投标法实施条例》第二十三条“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”,在该案中,尽管提出异议和修改招标文件的时间均不符合规定,但依据公平原则,最终当地财政部门要求重新招标。
上述两个案例从不同的角度说明在招投标过程中,对招标文件的澄清和修改、异议的提出均应严格执行法律有关程序的规定(除非违反正义原则)。英国法谚有云:程序先于权利。无程序即无法确保权利的实现。