摘要：最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》24条对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定条件作出了规定，笔者通过对认定条件的分析，结合实践中的具体情况，对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力的认定进行了初步探讨。

关键词：合作开发房地产 土地使用权转让 合同性质认定 法律效力

　　由于房地产行业本身所具有的高投资、高风险的特点，房地产合作开发早已成为该行业的常见运作模式，合作开发房地产合同在其中扮演了非常重要的角色。但该合同为合同法上的“无名合同”，长期以来合作开发房地产合同的认定及效力的判定一直没有一个权威的标准，在监管方面亦不尽完善，故在实践中，大量土地转让合同、借款合同、房屋买卖及租赁合同纷纷以“合作开发”、“合建”、“联建”等冠名，以合作开发房地产合同的面目出现。其中，名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的行为尤为常见，对我国的土地管理制度形成了一定程度的影响，已受到了广泛关注，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)(以下简称“《解释》”)已对其进行了定性1，但对该类型合同的认定及效力方面并未明确规定，以下笔者就该类型合同的认定及法律效力问题进行简要的分析和探讨，以求教于同仁。

　　一、名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定

　　按照《解释》，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可知，合作方共同出资、共享利润和共担风险是合作开发房地产合同应当具备三大法律特征。其中，共担风险是其最具实质性的，实践中，那些名不符实的“合作开发房地产合同”的产生的主要原因是有的当事人不愿承担的房地产开发过程中的风险，也正是因为如此，导致这些合同因不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征而被判定为其他性质的合同。

　　《解释》第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据上述规定，认定名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的条件是提供土地使用权的当事人(下称土地方)不担风险只收取固定利益，实际上就是不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征。由于在实践中不担经营风险的一方通常并非是开发经营的决策方，《解释》24条并未将土地方是否参与项目开发经营作为认定的条件之一。“收取固定利益”中的利益应包括房产和货币，即无论约定分得固定数量房产还是货币，均应理解为收取了固定利益。

　　尽管《解释》的上述规定对有些合建合同纠纷的解决提供了一定的法律依据，但是，在真正适用上述规定时实际上存在诸多难点。

　　1、保底条款与土地使用权转让合同的认定

　　既然《解释》24条规定了名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，就没有将该种合同当然认定为无效，而是要按照有关土地使用权转让合同的相关法律规定判断该种合同是否有效。结果无外乎有效与无效，但在认定有效的情况下，则似乎与保底条款相关规定存在冲突。

　　最高人民法院于1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(下称《解答》)中，对保底条款的效力问题作出了规定。《解答》第4条明确规定联营合同中的保底条款无效。认定无效的理由主要有两点，其一是保底条款违背了联营活动中应当共担风险、共负盈亏的原则;其二是有保底条款的联营，是名为联营，实为借款，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。《解释》24条中规定的认定为土地使用权转让合同的条件——土地方不担风险只收取固定利益——恰恰就是《解答》中规定的认定为保底条款的理由之一，这样在两司法解释的实施中就存在矛盾。比如，A公司与B公司签订合作建房合同，合同约定A公司出土地，B公司出资金，由B公司负责组织建设，A公司不承担建设及租售经营过程中的风险，无论项目赢利还是亏损，A公司固定分得5000万元(或固定房产)。上述约定条款符合《解释》24条规定的认定为土地使用权转让合同的条件，应当被认定为土地使用权转让合同，假设合作建房合同实质上符合土地使用权转让合同应具备的条件，属于有效合同，那么A公司固定分得的5000万元应是土地使用权转让价格。然而，若依据《解答》的上述规定，则上述约定条款属于保底条款，应被认定无效，而《解答》中规定的处理方法是：由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配项目利润。由此可见，有关保底条款的规定与《解释》24条的规定存在冲突。

　　对于《解释》与以前司法解释不一致的处理办法，《解释》第28条第二款作出了相应的规定，《解释》施行前最高人民法院发布的司法解释与《解释》不一致的，以《解释》为准。由此可以推出，《解答》中有关保底条款的规定在合作开发房地产领域受到《解释》的限制，由于《解释》第24至27条既规定了土地方不担风险只分固定利益，也规定了提供资金的当事人(投资方)不担风险只分固定利益的合同性质认定，因此保底条款在合作开发房地产领域已基本不再适用。

　　2、当事人以土地使用权、资金等作为共同出资的合同的认定

　　在实践中，也可能存在如下出资方式的合作开发房地产合同：当事人以土地使用权、资金作为共同出资的，主要有以下四种情况：(1)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方则以部分资金作为出资;(2)当事人一方以土地使用权和资金作为出资，另一方则以土地使用权作为出资;(3)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方也以土地使用权和部分资金作为出资。(4)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方以非资金形态的实物(如建筑材料)或劳务作为出资。实践中以第(1)种情形最为常见，第(2)、(3)种情形偶见于相邻地块的土地使用权人作为合作当事人的情形;第(4)种情形偶见于工程项目的材料供应商、施工承包商与房地产开发企业作为合作当事人的情形，特别是在开发企业拖欠工程款、材料款的情况下。

对于上述共同出资下的合作开发房地产合同性质的认定，即其是否可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，由《解释》相关条款来看，仍是要综合参考“共同出资、共享利润和共担风险”这三大要素，其中最为关键的是承担风险，如合同中规定已包括土地使用权在内的权益出资的一方明确约定不承担风险，则仍可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同。

　　3、关于“共担风险”的确定

　　由上述可知，以土地使用权作为出资的一方是否共同承担风险是判定该合作开发房地产合同是否实为土地使用权转让合同的关键，故对“共担风险”的确定也就成为了进行上述认定的关键环节。

　　首先，何谓“风险”?根据《现代汉语词典》的释义，风险是指发生危险的可能性。2 笔者认为，合作开发房地产合同中需共同分担的风险是指合作开发房地产合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。这里，共同分担的风险应为经营风险，主要指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险，而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。例如，某合同中约定，甲提供土地使用权，乙进行投资，甲乙双方合作进行房地产开发，甲承担土地使用权证办理带来的风险，乙承担出资带来的风险及合作开发过程中的其它风险，甲获得房屋建成后的一半房屋面积或者按照当时的市场价格该部分房屋所对应的房价款作为收益。在这个合同中虽然没有明确约定甲方不承担经营风险，相反还约定了甲方应该承担办理土地使用权证带来的风险。但是从该合同甲、乙双方的权利义务的实质内容来看，甲实质上并不承担经营风险，只收取固定利益。因为,第一，办理产权证是甲方提供土地使用权的一个附随义务，是甲方履行合同必须履行的义务，是甲方的固有义务，不属于经营风险的范畴。第二，如房屋建成，甲将分得一半房屋面积;如房屋不能建成，甲也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款。也就是说，无论房屋是否建成甲均能获得相当于一半房屋面积的收益。因此，上述合同应该属名为合作开发房地产合同而实为土地使用权转让合同的范畴。

　　其次，如何判定合作开发房地产合同中是否存在体现“共担风险”原则的条款呢?笔者认为，在确定提供土地使用权的一方当事人是否承担经营风险时，不能仅把合同是否具有明确的不承担经营风险的约定作为判断标准，还要考虑合同中所约定的共同分担风险的比例。

　　“共担风险”不仅要求合作方共同承担经营风险，而且要求各方对经营风险的分担比例与各方所约定分享的利益比例大致相当，至少不应严重失衡。比如，合同约定，合作开发项目完成的，提供土地使用权的一方取得建成房屋(不论实际建成房屋面积是否增减)的一半，合作开发项目最终不能完成的，提供土地使用权的一方除无偿收回土地使用权外，既不承担合作开发活动中的其他损失，也不要求相对方给予经济补偿。在这种情况下，由于土地本身的不易灭失性，对以土地使用权作为出资的一方而言，如果合作开发房地产合同不能正常履行，其承担的风险仅为丧失一定期间可能的土地收益，而对于提供资金的一方，将实际上承担开发失败的几乎所有经济损失。这一合同当然属于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同。而如果将上述合同的相关条款修订为：合作开发项目最终不能完成的，提供土地使用权的一方也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款的80%，其余20%作为其对合作开发项目最终不能完成的风险承担。该合同同样属于分担风险的比例与其就合作开发目标顺利实现时所约定分享的利益比例相比严重失衡的合同，不能将其认定为“共担风险”的合同。当然也有人认为，只要双方约定共担风险，就应认定为合作开发合同，风险的分担比例应当完全取决于当事人的自由约定，法律不应无端干预。但，笔者认为，如果法律对于当事人风险的分担比例完全不加干预，将给当事人规避《解释》第二十四条关于转性合同的规定留下巨大的空间。当事人很可能约定利益分配时一方享有固定利益，而风险分担时，该方承担极小的比例，甚至只是象征性的1%或更少。

　　由于合作开发的复杂性，在实践中有很多情形并非能够通过上述规定条件直接就可认定为土地使用权转让合同。实践中，很多合作项目的立项、规划等建设审批文件均办在土地方一方名下，而且在项目建成后房屋产权也办在土地方名下进行项目的销售、租赁等经营活动，在这种情况下，合同性质的判定工作就存在很大的难度。二、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的效力认定

　　在实践中，由于情况的复杂性，名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同也呈现出多样性，下面本文就其中争议较大的几种情况进行进一步的分析：1、签订合作开发合同时，以土地使用权作为合作条件一方尚未取得土地使用权证，合同法律效力的认定

　　《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让;同时《城市房地产管理法》第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： (一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;据此，土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件，如在未取得土地使用权证书的情况下所签订的合作开发房地产合同被认定为土地使用权转让合同时，该合同的效力又如何认定呢?

　　的确，依照上述规定，土地使用权的转让方只有取得土地使用权证书才可籍此表明其为该出让土地使用权的权利主体，才能依法享有处分该土地使用权的权利，由此转让方未取得土地使用权证与受让方订立的土地使用权转让合同，就属于无权处分的情形。对无权处分行为的效力认定，《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此，根据对《合同法》的相关理解和当前的审判中“不轻易确认合同无效”的原则，笔者认为：没有取得土地使用权证而签署的合作开发合同应属于效力待定合同，提供土地使用权一方的行为属于无权处分行为，该无权处分行为在转让方取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定的法律行为。但该无权处分行为的效力待定不是无期限的，在当事人向人民法院起诉前，取得土地使用权证，就不宜确认该等合作开发合同无效。

　2、以未完成25%投资的土地作为合作条件的名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，法律效力的认定

　　同样，《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让;同时《城市房地产管理法》第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： (二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。据此规定，出让土地使用权的转让不仅应当取得土地使用权证书，还应达到一定的投资开发条件。如未达到上述25%开发投资比例而签订的合作开发合同被认定为土地使用权转让合同时，该合同的效力又如何认定呢?

　　笔者认为，《城市房地产管理法》作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第三十八条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对土地使用权转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此，该法所作出的转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让的规定，仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。这属于因转让的标的物有瑕疵而致使土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济，不能因而否认合同的效力。

　　此外，相关的司法实践也已支持了这一观点。在柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷案中，最高人民法院认为：“《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25%投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。”可见，即使未达到开发投资条件也并不影响被认定为土地使用权转让合同的合作开发合同的有效性。

　　3、以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同法律效力的认定

　　划拨土地取得是无偿的(开发成本除外)，没有使用期限，因此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规对划拨土地使用权的处分设定了较多限制性条件。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条就明确规定，“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押。” 由此，划拨土地使用权不得转让是法律、行政法规的强制性规定，如果违反，按照《合同法》第五十二条的规定，合同应当无效。最高院在处理辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司联合开发合同纠纷案时也认为，辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司签订的联合开发协议中约定的土地使用权系辽宁盛大房地产开发公司划拨取得，尚未办理土地使用权出让手续及土地使用权变更登记手续，违反了有关法律规定，该协议应当认定无效。4 但随着商品经济的发展，尤其是土地市场的繁荣，使得一些划拨土地的使用权人为获取利益，将划拨土地进行转让的现象增加。在这一情况下，《解释》第十一条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。” 由此，被认定为土地使用权转让合同的以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

　　综上所述，由于合作开发房地产的复杂性和多样性，实践中须根据个案具体情况来认定一个“合作合同”是否为于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同，对于合同效力的认定更应该具体情况具体分析。《解释》24条只是规定了一个原则上的认定标准，司法实践中尚需承办法官作出进一步的“解释”。当然，在实践中也有很多复杂的情况，所以对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力认定也是要具体分析的，相信随着司法实践的逐步增多，相关的规定会更加完善。

　　1参见最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

　　2参见《现代汉语词典》(2002年增补版)，商务印书馆2003年版，第337页。

　　3参见最高院(2004)民一终字第46号民事判决书。

　　4参见《民事审批指导与参考》，最高院民事审判庭编，2000年第1卷。

解除名为房地产合作开发实为土地使用权转让合同纠纷案

　　解除名为房地产合作开发实为土地使用权转让合同纠纷案
原告：
南京市房产管理局产权监理处（下称产权处）。
被告：
深圳蛇口安达实业股份有限公司（下称安达公司）。
１９９１年１２月１８日，安达公司与珠海市红旗华侨实业总公司签订了两份《土地使用权出让和房产开发合同》，由后者向前者出让位于珠海市红旗区湖滨大道的分别为２万平方米和１．８９万平方米的两块土地的使用权。１９９２年３月３０日，珠海市国土局、红旗区国土所向安达公司颁发了该两块土地的《国有土地建设用地许可证》，安达公司取得了该两块土地的使用权。１９９２年８月９日和２２日，安达公司与产权处（未经工商注册登记的独立事业法人）先后签订了《安达公司国有土地（珠海市）使用权合作开发和房产开发合同书》及两份《合作开发房地产补充合同书》，约定由双方合作开发上述两块土地，产权处给付安达公司“合作开发资金”人民币３０１７．５万元；安达公司向产权处提供土地使用权和房地产开发合同书等资料，并负责办理单项房地产开发经营权证或者挂靠单位签署的房地产开发经营合同书，于１９９２年１２月３１日前交给产权处；产权处付清款项后，负责完成该土地的投资、开发和经营，安达公司不承担任何责任。合同签订后，产权处依约定先后分３次将其应付的３０１７．５万元“合作开发资金”汇给安达公司（为此，产权处向南京市证券公司融资２０００万元，其中一半的年利率为１１％，一半的年利率为３４％；向上海万国证券公司、南京证券公司联合业务部融资１０００万元，其中３０％的年利率为１１％，７０％的年利率为３４％），并在１．８９万平方米的一块土地上进行了“三通一平”、技术钻探、打了两根试桩，共付工程费人民币８７４０６０．６９元；还向深圳市利民贸易商行支付了房地产开发咨询、劳务费共计人民币６０万元。但安达公司未依约在１９９２年１２月３１日前向产权处交付合同规定的权证及合同书等。１９９３年２月８日、３月１３日，产权处先后向安达公司发出《违约通知书》、《废除合同通知书》，要求安达公司承担违约责任、返还全部资金并赔偿直接经济损失人民币６０万元。安达公司则要求继续履行合同。
１９９３年６月８日，产权处向广东省高级人民法院提起诉讼，称由于安达公司未在约定时间内交付约定的权证、合同书等，致使其至今未能取得该两块土地的使用权；我处已向安达公司提出废除合同的要求，现请求依法判决解除双方签订的合同，安达公司返还我处已支付的３０１７．５万元，并承担违约造成我处的直接经济损失６０６万元（其中已付款的利息４４０．２６万元、介绍费６０万元、平整土地工程费１０５９７３０元），双倍返还定金２４１４万元和１０万元的赔偿金。
安达公司辩称：
双方合作的基础扎实，请求继续履行合同。
审判
广东省高级人民法院经审理认为：
双方签订的土地使用权合作开发和房产开发合同，内容是土地使用权的转让。签订合同后，双方没有按规定到珠海市国土局办理土地使用权变更登记手续，其行为是违法的。产权处至今没有房地产开发经营权，进入广东省经营房地产，也未依据广东省的有关规定办理审批手续。因此，双方签订的合同和补充合同是无效的。产权处明知自己没有房地产开发经营权，安达公司对产权处的经营权也没有审查，且双方违反了土地使用权转让须依法办理变更登记手续的规定，故双方均有过错，各自应承担相应的责任。安达公司应返还产权处已支付的人民币３０１７．５万元和该款从支付日起的银行同期同类贷款利息，以及产权处实际支出平整土地的费用。产权处请求安达公司按其与南京市证券公司等的融资利率赔偿利息和赔偿其向中介人付出的开发房地产咨询、劳务费用，并要求安达公司双倍返还定金和赔偿１０万元，均依据不足，不予支持。安达公司请求继续履行该无效合同，不符合法律规定。依照《中华人民共和国经济合同法》
第七条第一款第一项、第二款，
第十六条第一款，《中华人民共和国土地管理法》
第十条及《广东省经济特区土地管理条例》
第三十二条的规定，广东省高级人民法院于１９９３年１２月４日判决如下：
一、产权处与安达公司签订的《安达公司国有土地（珠海市）使用权合作开发和房产开发合同书》及两份《合作开发房地产补充合同书》无效，不予履行；
二、安达公司返还产权处支付的人民币３０１７．５万元和利息（从付款之日起至还款之日止，按银行同期同类贷款利率计算），返还产权处支付的平整土地工程费人民币８７４０６０．６９元，在本判决发生法律效力之日起一个月内付清。
三、驳回产权处和安达公司的其他诉讼请求。
本案受理费人民币１６５２５５元由双方各承担一半。
安达公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，称：
产权处对合同无效应承担主要责任，应由其赔偿因合同无效造成的经济损失，判决上诉人承担５０％的一审诉讼费有失公平。
最高人民法院经审理认为：
双方当事人不具有房地产开发经营的主体资格，签订《安达公司国有土地（珠海市）使用权合作开发和房产开发合同书》和两份《合作开发房地产补充合同书》时，均未取得房地产开发经营权。上述合同内容名为合作开发，实为土地使用权的转让。至发生纠纷时，双方当事人均未依照国家规定到有关部门办理土地使用权变更登记手续。产权处进入广东省境内经营房地产，未依据该省的有关规定办理审批手续。安达公司从珠海市红旗华侨实业总公司取得两块土地使用权后，没有投入开发建设总投资额的２５％，就将该土地使用权转让给产权处，违反了国家的有关规定。双方当事人的上述行为是违法的，所签订的合同无效。对此，双方当事人均有过错，应各自承担相应的责任。安达公司主张产权处应负合同无效的主要过错责任，请求赔偿因延误土地开发所造成的经济损失；产权处要求安达公司赔偿其向深圳市利民贸易商行支付的土地开发咨询、劳务费人民币６０万元等，均没有充分的事实根据和法律依据。原审法院判决安达公司返还产权处的房地产开发资金并支付利息，给付产权处平整土地等支出的工程费是正确的。根据《中华人民共和国民法通则》
第六十一条第一款，《中华人民共和国经济合同法》
第七条第一款第一项、第二款和
第十六条第一款，《中华人民共和国土地管理法》
第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（一）项，参照《广东省经济特区土地管理条例》
第三十二条、
第二十八条之规定，最高人民法院于１９９４年７月１日判决：
驳回上诉，维持原判。

合作开发房地产转性合同的效力认定及法律后果

 

                                  合作开发房地产转性合同的效力认定及法律后果

     在我国房地产业从兴起到发展的整个过程中，由于其自身具有的投资较大的特点，以及其可能较大的利润空间所产生的土地使用权持有人与资金持有人的相互寻求，使其一直大量存在合作开发的情况，且合作形式多种多样。但从法律规定的层面来看，长期以来并没有给予合作开发房地产合同一个明确的法律概念，以致在司法实践中对合作开发房地产合同缺乏统一的认识和判断标准，对于因此而发生的合作纠纷，在处理方式及结果上也往往大相径庭。由此，最高人民法院于2005年6月18日公布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），并于2005年8月1日起施行。《解释》不仅第一次真正明确了合作开发房地产合同的概念及法律特征，而且特别规定了四种典型的名为合作开发、实为其他性质合同的转性合同的情形，使多种多样、性质各异的合作开发房地产合同及其转性合同在认识和纠纷的处理上有了统一的法律依据。对于四种典型的转性合同，因其名为合作开发、实为其他性质，故其效力的判断显然只能从其真实的性质出发，以相应法律规定为依据；同时，基于合同性质及其效力而产生的直接影响“合作”各方利益分配关系的法律后果则必然发生相应的变化。因此，对于合作开发房地产合同的当事人，特别是专司房地产开发的企业而言，准确辨析合作开发房地产转性合同的效力及法律后果是十分重要的。这正是确定本文主题的意义之所在。在论述合作开发房地产转性合同的效力认定及法律后果以前，必须首先对《解释》所规定的合作开发房地产合同的概念和法律特征有一个基本的认识：

    1、《解释》第十四条规定：“本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的、以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从这一规定可以看出，合作开发房地产合同在内容上最基本的法律特征是：共同投资、共享利润、共担风险。如果合同不具备这一基本的法律特征，即使合同当事人将合同名称定为“合作开发房地产合同”，其真实性质亦必然发生变化，成为名为合作开发、实为其他性质的合同。值得注意的是，合作开发房地产合同明确排除了传统的联营合同中“共同经营”的条件。按照我国《民法通则》及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，“共同经营”属于联营合同的基本特征和有效要件，但在其后长期的司法实践中，联营合同在满足了“共同投资、共享利润、共担风险”条件的情况下，如果没有“共同经营”，一般也不作无效合同处理。《解释》对于合作开发房地产合同的规定明确将“共同经营”排除在基本法律特征之外，正是基于传统联营合同的规定存在不适于市场经济发展和社会现实的问题；同时，也表明合作开发房地产合同并不能等同于一般的联营合同。

    2、《解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”可见，合作开发房地产合同至少要有一方具备房地产开发经营资质，才能使合同具有法律效力。应该说，这也是合作开发房地产合同在主体要件方面的基本法律特征。从房地产开发行政管理的有关规定来看，所谓“房地产开发经营资质”应包含两方面的含义：其一，当事人一方必须是依法设立的，持有工商行政管理部门核发的《企业法人营业执照》的房地产开发企业；其二，该房地产开发企业必须具备与合作开发项目规模相适应的、由建设行政主管部门核定的房地产开发资质等级。最高人民法院于1995年12月27日发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》要求“合作建房”各方均“具备房地产开发经营资格”，并须办理“合建审批手续”，方能使“合建合同”有效。《城市房地产管理法》实施以后，虽然法律并未明确规定合作开发房地产合同的主体要件问题，但在司法实践中，对于合作一方具有房地产开发经营资格的，一般都认定合同有效，《解释》进一步明确规定了这一点，这说明：在合作一方具有房地产开发经营资格的情况下，合作另一方既可以是法人，也可以是具有相应民事权利能力和民事行为能力的自然人；同时，只要一方具备房地产开发经营资格，即可以具有房地产开发经营资格一方的名义进行开发经营，而无须办理什么“合建审批手续”，因为，合作关系完全是与房地产开发经营行政许可及工程发包等各项对外关系无关的一种内部民事法律关系。在上述关于合作开发房地产合同的概念和基本法律特征的基础上，《解释》规定的四种转性合同是：针对提供土地使用权一方不承担经营风险、只收取固定利益的，是名为合作、实为土地使用权转让合同；针对提供资金一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋、或只收取固定数额货币、或只使用房屋的，分别定性为名为合作开发、实为房屋买卖合同、借款合同、租赁合同。在下面论述四种转性合同的效力认定和法律后果的内容中，笔者将具有房地产开发经营资质的当事人称为房地产开发企业一方，将不具备房地产开发经营资质的当事人称为非房地产开发企业一方。

    一、关于名为合作开发、实为土地使用权转让的合同。

    1、效力判断：此种合同的效力判断应以《合同法》关于合同有效性要件的规定为基础，具体以法律关于土地使用权转让条件的规定为依据。根据我国《城市房地产管理法》的规定，土地使用权转让应当符合下列条件：①转让出让土地使用权时，转让方按照出让合同的约定已经支付了全部土地使用权出让金，并取得了土地使用权证书；同时，转让方已经按照出让合同的约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发的，形成工业用地或者其他建设用地条件。②转让划拨土地使用权时，必须报有批准权的人民政府审批。在上述法律规定的基础上，《解释》还规定了两种特殊情况：①转让出让土地签订合同时转让方未取得土地使用权证书，但起诉前已经取得或有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。②转让划拨土地使用权签订合同时未经有批准权的人民政府批准，但起诉前已获批准的，应当认定合同有效。因此，对名为合作开发、实为土地使用权转让的合同而言，只有符合上述法律规定的土地使用权转让条件，合同方为有效；否则，即属无效。

    2、法律后果：在合同无效和有效两种情况下，基于提供土地使用权是房地产开发企业一方还是非房地产开发企业一方的不同，其法律后果均不相同。①在合同无效的情况下，合同性质对法律后果的承担而言并没有什么实际意义，与其他任何性质的无效合同一样，合同当事人所应承担的法律后果均应以《合同法》关于无效合同的规定为依据，即均应承担返还、折价补偿、按过错程度赔偿损失等责任。如果是非房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险，在合同完全没有开始履行而被确认无效的情况下，除了双方的所谓“合作”化为泡影，并不会产生实际的、致使双方造成损失的后果。在土地使用权已经变更登记、转户到房地产开发企业一方而开发建设尚未进行的情况下，房地产开发企业应将土地使用权再行变更登记、回转到非房地产开发企业一方名下，如果因此造成了损失，应由双方根据过错大小承担责任。在土地使用权已经变更登记、转户到房地产开发企业一方且开发建设已经实施的情况下，房地产开发企业一方将土地使用权“返还”给非房地产开发企业一方已经成为不可能，则只能采取“折价补偿”的方式、即房地产开发企业一方将土地价款支付给非房地产开发企业一方。如果双方对合同中约定的土地价款有争议而又不能协商一致时，唯一的办法只能委托有法定资格的评估机构以市场价为准对土地价款作出评估。如果是房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险，由于根据开发建设程序、土地使用权自始至终都在房地产开发企业的名下，故合同被确认无效后，无论开发建设是否已经开始实施，均不存在土地使用权的返还或折价补偿问题，而只有房地产开发企业一方向非房地产开发企业一方返还资金的问题。至于因此造成的损失，同样应按照双方过错大小承担。②在合同有效的情况下，合同实为土地使用权转让的性质与双方所应承担的法律后果息息相关。非房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险时，可以说是一种较为正常的土地使用权转让方式。按照《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》及有关基本建设程序的行政规章的规定，房地产项目的开发经营企业必须对项目用地享有合法的使用权，故无论从合同实为土地使用权转让合同的真实性质出发，还是从房地产开发经营的行政管理规定出发，非房地产开发企业一方都必须将土地使用权转户到房地产开发企业一方。对房地产开发企业一方而言，此种“合作”开发与独立开发相比，并不存在更多的法律风险。至于非房地产开发企业一方享有多大的固定利益，则完全是土地使用权转让价款的问题，纯属商业风险的范畴，与本文所探讨的法律后果问题没有关系。房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险时，其依据双方合同享有的“固定利益”并不能完全“固定”，而是存在必然的法律风险。原因在于，这种房地产开发企业一方享有固定利益的约定仅仅对“合作”双方具有约束力，在对外关系上，由于房地产开发企业一方是唯一法律意义上的土地使用权持有人、唯一的项目开发主体、唯一的房屋产品的原始取得人，决定了在项目开发经营过程中，一旦发生对外债务、甚至经营亏损，首先承担法律责任的主体就是房地产开发企业。尽管从“实为土地使用权转让”真实合同性质出发，承担经营风险的是非房地产开发企业一方、房地产开发企业据此可以依法向非房地产开发企业一方追偿损失，但这种追偿权显然难以绝对保证损失的挽回。由此，房地产开发企业一方的合同目的难以实现。

    二、关于名为合作开发，实为房屋买卖合同或借款合同或房屋租赁合同。

    1、效力判断：此种情况下的合同效力判断，同样应该在 《合同法》规定的合同有效要件的基础上，具体适用每一性质合同的有关法律规定。①最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由于双方签订这种名为合作开发、实为房屋买卖的合同时，建设项目一般尚未开始实施，更不可能办理预售手续，故此种合同大部分情况下都是无效的。只有在建设项目实施到一定阶段且已取得商品房预售许可时再签订的合同、或起诉前已取得商品房预售许可的情况下，这种合同才能被确认有效。②借款合同必须遵守两方面的强制性法律规定，其一，如果借贷双方均为非金融机构的企业，即属企业之间相互拆借资金，违反了有关金融管理法律、法规，合同应认定为无效；而在一方为自然人的情况下，即属民间借贷，不为法律所禁止，合同应认定为有效。其二，在利息方面，法律规定民间借贷的利率不得高于中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍，超过四倍的部分无效。因此，在名为合作开发、实为借款合同时，非房地产开发企业一方是非金融机构的企业时，合同是无效的，是自然人时，合同是有效的。而即使属于一方为自然人的民间借贷，所约定的“固定利益”如果高于银行利息四倍，则超过部分无效，不能得到法律的保护。③房屋租赁合同约定的租期最长不得超过二十年，超过二十年的，超过部分无效。对名为合作开发、实为房屋租赁的合同而言，如果双方约定提供资金一方可以使用房屋的时间超过二十年，超过部分将因无效而得不到法律的保护。

    2、法律后果：同样，提供资金而不承担经营风险的可以是房地产开发企业一方、也可以是非房地产开发企业一方，在合同无效或有效时，两种情况的法律后果亦不相同。①在合同无效的情况下，无论是哪一方提供资金而不承担经营风险，均不能按照合同约定取得固定数量的房屋或固定数额的货币或以租赁形式使用房屋，而只能收回投资本金及符合法律规定的利息，合同目的不能实现。在提供资金而不承担经营风险一方为房地产开发企业一方时，在建设项目完全尚未实施的情况下，所承担的只有合同目的不能实现的法律后果，但已经取得土地使用权且建设项目获取了行政许可手续，已经开始实施的情况下，由于其是土地使用权唯一的持有人、是建设项目开发经营唯一的法定主体、必须对项目的全部开发及经营负责。在这种情况下，同样只能对非房地产开发企业一方提供的土地使用权进行折价补偿。②在合同有效的情况下，任何一方作为提供资金而不承担经营风险的一方，均应按约获取固定数量的房屋或固定数额的货币或租赁使用权，但在房地产开发企业一方提供资金而不承担经营风险时，其所应获取的“固定利益”同样不可能是绝对“固定”的。原因如前所述：在行政管理和对外关系上，房地产开发企业一方是唯一的开发主体，一旦发生对外债务、甚至经营亏损，首先必须对外承担责任，然后可以根据合同的真实性质依法追偿损失，但这种追偿并不能绝对保证损失的挽回。通过以上对合作开发房地产转性合同效力认定及法律后果问题的分析可以看出：在合同被确认无效的情况下，由于合同的性质对当事人法律后果的承担失去了实际意义，基于房地产开发经营现行行政管理法律制度，在法律后果的承担上，房地产开发企业一方相对非房地产开发企业一方而言较为有利。在合同的效的情况下，如果是非房地产企业一方不承担经营风险，只享有固定利益，无论其作为提供土地使用权的一方还是提供资金的一方，当事人所承担的法律后果与双方合同的约定都是一致的，是使双方的合同目的均能较顺利实现的一种形式；如果是房地产开发企业一方不承担经营风险、只享有固定利益，则无论其作为提供土地使用权的一方还是提供资金的一方，其约定的“固定利益”的实现均因其对外开发主体的身份而存在一定的法律风险。

 

                                  合作开发房地产转性合同的效力认定及法律后果

     在我国房地产业从兴起到发展的整个过程中，由于其自身具有的投资较大的特点，以及其可能较大的利润空间所产生的土地使用权持有人与资金持有人的相互寻求，使其一直大量存在合作开发的情况，且合作形式多种多样。但从法律规定的层面来看，长期以来并没有给予合作开发房地产合同一个明确的法律概念，以致在司法实践中对合作开发房地产合同缺乏统一的认识和判断标准，对于因此而发生的合作纠纷，在处理方式及结果上也往往大相径庭。由此，最高人民法院于2005年6月18日公布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），并于2005年8月1日起施行。《解释》不仅第一次真正明确了合作开发房地产合同的概念及法律特征，而且特别规定了四种典型的名为合作开发、实为其他性质合同的转性合同的情形，使多种多样、性质各异的合作开发房地产合同及其转性合同在认识和纠纷的处理上有了统一的法律依据。对于四种典型的转性合同，因其名为合作开发、实为其他性质，故其效力的判断显然只能从其真实的性质出发，以相应法律规定为依据；同时，基于合同性质及其效力而产生的直接影响“合作”各方利益分配关系的法律后果则必然发生相应的变化。因此，对于合作开发房地产合同的当事人，特别是专司房地产开发的企业而言，准确辨析合作开发房地产转性合同的效力及法律后果是十分重要的。这正是确定本文主题的意义之所在。在论述合作开发房地产转性合同的效力认定及法律后果以前，必须首先对《解释》所规定的合作开发房地产合同的概念和法律特征有一个基本的认识：

    1、《解释》第十四条规定：“本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的、以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从这一规定可以看出，合作开发房地产合同在内容上最基本的法律特征是：共同投资、共享利润、共担风险。如果合同不具备这一基本的法律特征，即使合同当事人将合同名称定为“合作开发房地产合同”，其真实性质亦必然发生变化，成为名为合作开发、实为其他性质的合同。值得注意的是，合作开发房地产合同明确排除了传统的联营合同中“共同经营”的条件。按照我国《民法通则》及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，“共同经营”属于联营合同的基本特征和有效要件，但在其后长期的司法实践中，联营合同在满足了“共同投资、共享利润、共担风险”条件的情况下，如果没有“共同经营”，一般也不作无效合同处理。《解释》对于合作开发房地产合同的规定明确将“共同经营”排除在基本法律特征之外，正是基于传统联营合同的规定存在不适于市场经济发展和社会现实的问题；同时，也表明合作开发房地产合同并不能等同于一般的联营合同。

    2、《解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”可见，合作开发房地产合同至少要有一方具备房地产开发经营资质，才能使合同具有法律效力。应该说，这也是合作开发房地产合同在主体要件方面的基本法律特征。从房地产开发行政管理的有关规定来看，所谓“房地产开发经营资质”应包含两方面的含义：其一，当事人一方必须是依法设立的，持有工商行政管理部门核发的《企业法人营业执照》的房地产开发企业；其二，该房地产开发企业必须具备与合作开发项目规模相适应的、由建设行政主管部门核定的房地产开发资质等级。最高人民法院于1995年12月27日发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》要求“合作建房”各方均“具备房地产开发经营资格”，并须办理“合建审批手续”，方能使“合建合同”有效。《城市房地产管理法》实施以后，虽然法律并未明确规定合作开发房地产合同的主体要件问题，但在司法实践中，对于合作一方具有房地产开发经营资格的，一般都认定合同有效，《解释》进一步明确规定了这一点，这说明：在合作一方具有房地产开发经营资格的情况下，合作另一方既可以是法人，也可以是具有相应民事权利能力和民事行为能力的自然人；同时，只要一方具备房地产开发经营资格，即可以具有房地产开发经营资格一方的名义进行开发经营，而无须办理什么“合建审批手续”，因为，合作关系完全是与房地产开发经营行政许可及工程发包等各项对外关系无关的一种内部民事法律关系。在上述关于合作开发房地产合同的概念和基本法律特征的基础上，《解释》规定的四种转性合同是：针对提供土地使用权一方不承担经营风险、只收取固定利益的，是名为合作、实为土地使用权转让合同；针对提供资金一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋、或只收取固定数额货币、或只使用房屋的，分别定性为名为合作开发、实为房屋买卖合同、借款合同、租赁合同。在下面论述四种转性合同的效力认定和法律后果的内容中，笔者将具有房地产开发经营资质的当事人称为房地产开发企业一方，将不具备房地产开发经营资质的当事人称为非房地产开发企业一方。

    一、关于名为合作开发、实为土地使用权转让的合同。

    1、效力判断：此种合同的效力判断应以《合同法》关于合同有效性要件的规定为基础，具体以法律关于土地使用权转让条件的规定为依据。根据我国《城市房地产管理法》的规定，土地使用权转让应当符合下列条件：①转让出让土地使用权时，转让方按照出让合同的约定已经支付了全部土地使用权出让金，并取得了土地使用权证书；同时，转让方已经按照出让合同的约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发的，形成工业用地或者其他建设用地条件。②转让划拨土地使用权时，必须报有批准权的人民政府审批。在上述法律规定的基础上，《解释》还规定了两种特殊情况：①转让出让土地签订合同时转让方未取得土地使用权证书，但起诉前已经取得或有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。②转让划拨土地使用权签订合同时未经有批准权的人民政府批准，但起诉前已获批准的，应当认定合同有效。因此，对名为合作开发、实为土地使用权转让的合同而言，只有符合上述法律规定的土地使用权转让条件，合同方为有效；否则，即属无效。

    2、法律后果：在合同无效和有效两种情况下，基于提供土地使用权是房地产开发企业一方还是非房地产开发企业一方的不同，其法律后果均不相同。①在合同无效的情况下，合同性质对法律后果的承担而言并没有什么实际意义，与其他任何性质的无效合同一样，合同当事人所应承担的法律后果均应以《合同法》关于无效合同的规定为依据，即均应承担返还、折价补偿、按过错程度赔偿损失等责任。如果是非房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险，在合同完全没有开始履行而被确认无效的情况下，除了双方的所谓“合作”化为泡影，并不会产生实际的、致使双方造成损失的后果。在土地使用权已经变更登记、转户到房地产开发企业一方而开发建设尚未进行的情况下，房地产开发企业应将土地使用权再行变更登记、回转到非房地产开发企业一方名下，如果因此造成了损失，应由双方根据过错大小承担责任。在土地使用权已经变更登记、转户到房地产开发企业一方且开发建设已经实施的情况下，房地产开发企业一方将土地使用权“返还”给非房地产开发企业一方已经成为不可能，则只能采取“折价补偿”的方式、即房地产开发企业一方将土地价款支付给非房地产开发企业一方。如果双方对合同中约定的土地价款有争议而又不能协商一致时，唯一的办法只能委托有法定资格的评估机构以市场价为准对土地价款作出评估。如果是房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险，由于根据开发建设程序、土地使用权自始至终都在房地产开发企业的名下，故合同被确认无效后，无论开发建设是否已经开始实施，均不存在土地使用权的返还或折价补偿问题，而只有房地产开发企业一方向非房地产开发企业一方返还资金的问题。至于因此造成的损失，同样应按照双方过错大小承担。②在合同有效的情况下，合同实为土地使用权转让的性质与双方所应承担的法律后果息息相关。非房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险时，可以说是一种较为正常的土地使用权转让方式。按照《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》及有关基本建设程序的行政规章的规定，房地产项目的开发经营企业必须对项目用地享有合法的使用权，故无论从合同实为土地使用权转让合同的真实性质出发，还是从房地产开发经营的行政管理规定出发，非房地产开发企业一方都必须将土地使用权转户到房地产开发企业一方。对房地产开发企业一方而言，此种“合作”开发与独立开发相比，并不存在更多的法律风险。至于非房地产开发企业一方享有多大的固定利益，则完全是土地使用权转让价款的问题，纯属商业风险的范畴，与本文所探讨的法律后果问题没有关系。房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险时，其依据双方合同享有的“固定利益”并不能完全“固定”，而是存在必然的法律风险。原因在于，这种房地产开发企业一方享有固定利益的约定仅仅对“合作”双方具有约束力，在对外关系上，由于房地产开发企业一方是唯一法律意义上的土地使用权持有人、唯一的项目开发主体、唯一的房屋产品的原始取得人，决定了在项目开发经营过程中，一旦发生对外债务、甚至经营亏损，首先承担法律责任的主体就是房地产开发企业。尽管从“实为土地使用权转让”真实合同性质出发，承担经营风险的是非房地产开发企业一方、房地产开发企业据此可以依法向非房地产开发企业一方追偿损失，但这种追偿权显然难以绝对保证损失的挽回。由此，房地产开发企业一方的合同目的难以实现。

    二、关于名为合作开发，实为房屋买卖合同或借款合同或房屋租赁合同。

    1、效力判断：此种情况下的合同效力判断，同样应该在 《合同法》规定的合同有效要件的基础上，具体适用每一性质合同的有关法律规定。①最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由于双方签订这种名为合作开发、实为房屋买卖的合同时，建设项目一般尚未开始实施，更不可能办理预售手续，故此种合同大部分情况下都是无效的。只有在建设项目实施到一定阶段且已取得商品房预售许可时再签订的合同、或起诉前已取得商品房预售许可的情况下，这种合同才能被确认有效。②借款合同必须遵守两方面的强制性法律规定，其一，如果借贷双方均为非金融机构的企业，即属企业之间相互拆借资金，违反了有关金融管理法律、法规，合同应认定为无效；而在一方为自然人的情况下，即属民间借贷，不为法律所禁止，合同应认定为有效。其二，在利息方面，法律规定民间借贷的利率不得高于中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍，超过四倍的部分无效。因此，在名为合作开发、实为借款合同时，非房地产开发企业一方是非金融机构的企业时，合同是无效的，是自然人时，合同是有效的。而即使属于一方为自然人的民间借贷，所约定的“固定利益”如果高于银行利息四倍，则超过部分无效，不能得到法律的保护。③房屋租赁合同约定的租期最长不得超过二十年，超过二十年的，超过部分无效。对名为合作开发、实为房屋租赁的合同而言，如果双方约定提供资金一方可以使用房屋的时间超过二十年，超过部分将因无效而得不到法律的保护。

    2、法律后果：同样，提供资金而不承担经营风险的可以是房地产开发企业一方、也可以是非房地产开发企业一方，在合同无效或有效时，两种情况的法律后果亦不相同。①在合同无效的情况下，无论是哪一方提供资金而不承担经营风险，均不能按照合同约定取得固定数量的房屋或固定数额的货币或以租赁形式使用房屋，而只能收回投资本金及符合法律规定的利息，合同目的不能实现。在提供资金而不承担经营风险一方为房地产开发企业一方时，在建设项目完全尚未实施的情况下，所承担的只有合同目的不能实现的法律后果，但已经取得土地使用权且建设项目获取了行政许可手续，已经开始实施的情况下，由于其是土地使用权唯一的持有人、是建设项目开发经营唯一的法定主体、必须对项目的全部开发及经营负责。在这种情况下，同样只能对非房地产开发企业一方提供的土地使用权进行折价补偿。②在合同有效的情况下，任何一方作为提供资金而不承担经营风险的一方，均应按约获取固定数量的房屋或固定数额的货币或租赁使用权，但在房地产开发企业一方提供资金而不承担经营风险时，其所应获取的“固定利益”同样不可能是绝对“固定”的。原因如前所述：在行政管理和对外关系上，房地产开发企业一方是唯一的开发主体，一旦发生对外债务、甚至经营亏损，首先必须对外承担责任，然后可以根据合同的真实性质依法追偿损失，但这种追偿并不能绝对保证损失的挽回。通过以上对合作开发房地产转性合同效力认定及法律后果问题的分析可以看出：在合同被确认无效的情况下，由于合同的性质对当事人法律后果的承担失去了实际意义，基于房地产开发经营现行行政管理法律制度，在法律后果的承担上，房地产开发企业一方相对非房地产开发企业一方而言较为有利。在合同的效的情况下，如果是非房地产企业一方不承担经营风险，只享有固定利益，无论其作为提供土地使用权的一方还是提供资金的一方，当事人所承担的法律后果与双方合同的约定都是一致的，是使双方的合同目的均能较顺利实现的一种形式；如果是房地产开发企业一方不承担经营风险、只享有固定利益，则无论其作为提供土地使用权的一方还是提供资金的一方，其约定的“固定利益”的实现均因其对外开发主体的身份而存在一定的法律风险。

房地产合作开发合同法律效力的认定

发布时间:2009-06-22 09:54:48

 

上海办公室 张泽传 叶正伟

 

房地产开发时刻面临来自于法律、政策、管理和市场等各个方面的风险，合作开发房地产情况尤为复杂。鉴于合作开发合同纠纷案件比例较高且案件复杂程度较高，又缺乏法律依据，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“《解释》”）对合作开发房地产作了比较详细的规定，仅“合作开发房地产合同纠纷”一节就有14条，占去《解释》整个28个条文的一半。现本文结合《解释》，对房地产合作开发合同效力认定的几个影响因素作一探讨。

 

一、合建审批手续与土地使用权变更登记对合作开发合同效力的影响

 

有关审批登记手续对合同开发合同效力的影响，司法实践经历了由严至松的过程。

1995年12月27日，最高人民法院通过的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（简称“《房地产管理法施行前的案件问题解答》”）规定，合建合同除办理合建审批手续外，还应当办理土地使用权变更登记手续，未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违反行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。

《合同法》及其司法解释施行后，法院确认合同无效的法律依据统一为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。合建审批手续与土地使用权变更登记对合作开发合同效力的影响，也发生了较大变化。广东省高级人民法院《关于<合同法>施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》（简称“广东高院《指导意见》”）的规定顺应了该等司法趋势，较具有典型意义。该意见规定，当事人未办理合建审批手续、土地使用权变更登记手续不影响合作建房合同的效力，但合作双方为了逃避交易税收而约定不办理土地使用权变更登记手续，房地产项目以原土地使用者名义进行开发建设的，视为恶意串通，逃避税收，损害国家利益，应当认定当事人约定不办理土地使用权变更登记手续的条款无效，责令当事人办理土地使用权变更登记首先，按有关规定补缴税费。

最高院的有关案例也表明当事人未办理合建审批手续、土地使用权变更登记手续不影响合作建房合同的效力。在铁道部隧道工程局与广西康隆物业有限公司合建建房纠纷案中【参见最高院民一庭：《民事审判指导与参考》2001年第3卷】，最高院审判意见认为，《城市房地产管理法》没有将办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续规定为合作开发合同生效的条件，因此有关合作开发协议没有违反国家有关法律和行政法规强制性和禁止性规定，从而认定该合作开发协议有效。

《解释》的出台，没有对合建审批手续与土地使用权变更登记对合作开发合同效力的影响作出任何判断，但也没有认定合建审批手续与土地使用权变更登记应当作为合作开发合同的基本内容和法律特征之一，结合前述案例，我们认为，《解释》对该等条件是并无限制。

 

二、房地产开发企业资质对合作开发合同效力的影响

 

合作方是否均需具备房地产开发企业资质也是合作开发合同需要关注的问题之一。《房地产管理法施行前的案件问题解答》规定，不具备房地产开发经营资质的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可以认定合同有效。1998年上海市高院《关于房地产纠纷案件若干问题的研讨情况摘要》中认为，合作开发经营性房地产项目的各方应当具有房地产开发经营资格；与不具有房地产开发经营资格的企业订立合作开发经营性房地产项目合同的，应视为房地产转让行为，按《上海市房地产转让办法》处理。可见，在《合同法》出台前，司法实践是要求合作方均具备房地产开发资质的。

随着《合同法》的出台，“不轻易认定合同无效”的审判原则也逐渐落实在房地产案件纠纷处理过程中。2003年3月26日，最高院副院长黄松有《在全国民事审判工作座谈会上的讲话》正表明了这种司法审判趋势，黄院长认为“在处理合作建房合同纠纷时，只要其中一方有房地产开发经营资格且一方对合作建房地土地是以出让方式取得的，就应视为合法”。

《解释》的出台，对该等司法趋势予以了明确，《解释》第15条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。

《解释》的这个规定，正与合作开发房地产合同并不需要合作各方“共同经营”的精神相吻合。由于房地产开发经营非常复杂，投资者出于自身条件或者其他因素的考虑而不参与房地产开发经营，即体现了当事人的自愿原则，也不妨害国家的市场管理秩序、社会公共利益，不违反国家强制性法律法规。因此，合作各方有权约定是否共同经营。既然法律不要求合作各方共同经营，当然也没有必要要求合作各方均具有房地产开发经营资质。

 

三、房地产合作开发几种转性情形

 

《解释》第14条规定，本解释所称的合作开发合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可见，合作开发合同应当具备共同出资、共享利润和共担风险三大法律特征。但在实践中，冠名“合作开发合同”的开发形式多样，有的当事人不愿承担过多的房地产开发风险，《解释》归纳的名为合作实为土地使用权转让、名为合作实为房屋买卖、名为合作实为借款和名为合作实为租赁等房地产合作开发名实不符四种情况，均缺乏合作各方“共担风险”这个重要的法律特征，因此实质上已经不属于合作开发合同。

而认定这些转性后合同的性质，则应选择探求当事人真实意思或者隐藏行为的方式，根据合同的权利义务内容予以确认，对当事人订立的隐藏真意的合同，作出符合当事人真实意思表示的认定。合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同；合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同；合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。至于转性后的土地使用权合同、房屋买卖合同、借款合同以及房屋租赁合同是否有效，则应当各种根据相应的法律法规作出判断，而非依据合作开发合同的法律依据。

 

四、土地使用权转让的限制条件对合作开发合同效力的影响

 

《房地产管理法施行前的案件问题解答》规定，“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式”。广东高院《指导意见》也持同种意见。那么，《城市房地产管理法》第38条和第39条对土地使用权转让条件的限制性规定[1][1]是否对合作开发合同构成影响呢？

首先，考虑以出让土地使用权作为合作条件的情况。如果签订合作开发合同时，以土地使用权作为合作条件一方尚未取得土地使用权证，合作开发合同的法律效力如何认定？根据《合同法》和当前的审判中“不轻易确认合同无效”的原则，没有取得土地使用权证而签署的合作开发合同应属于效力待定合同，提供土地使用权一方的行为属于无权处分行为，但只要在起诉前取得土地使用权证，则不宜确认该等合作开发合同无效。

但如果不符合开发投资比例25%等条件而签署的合作开发合同，是否意味着合同无效或者效力待定？

我们先了解一下土地使用权转让的司法实践。在柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷案中【参见最高院（2004）民一终字第46号民事判决书】，最高人民法院认为，《城市房地产管理法》第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第38条的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。可见，在司法实践中，即使未达到开发投资条件也并不影响土地使用权转让合同的有效性，合同双方应当继续履行合同。
    同样理由，我们认为合作开发合同不应以达到规定的开发投资条件为合同有效的要件。如果硬性规定合作开发合同的前提也必须达到25%的开发投资条件，将与实践中一方取得土地后即进行合作开发的普遍做法违背，反而导致更多的纠纷和更多的无效合同产生。此外，根据《城市房地产管理法》第27条:“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”实践中，以土地使用权“作价入股”并不需要满足25％的开发投资条件，可见与“作价入股”并列规定的“合作开发”经营房地产也无需满足该等条件。

其次，以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同法律效力又如何认定呢？最高院在处理辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司联合开发合同纠纷案【参见最高院民事审判庭编：《民事审批指导与参考》2000年第1卷】时认为，辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司签订的联合开发协议中约定的土地使用权系辽宁盛大房地产开发公司划拨取得，尚未办理土地使用权出让手续及土地使用权变更登记手续，违反了有关法律规定，该协议应当认定无效。

划拨土地取得是无偿的（开发成本除外），没有使用期限，因此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规对划拨土地使用权的处分设定了较多限制性条件。为与该等立法相一致，《解释》明确规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

 

《解释》的出台，对房地产合作开发合同提供了重要的法律依据，确立了该领域内纠纷“不轻易确认合同无效”的原则，维护了市场交易秩序的正常进行，同时，《解释》还着重探求当事人真意或者隐藏真意，按照合同约定实质内容作出符合当事人的真实意思表示的认定，而不是简单认定合同无效，这也为我国民法理论在实践中的运用推进了重要的一步，也对许多目前不能明确的合作开发房地产的纠纷的法律适用问题提供了重要依据。