实际施工人招用的农民工与转包人之间是否存在劳动关系

蒋贤铮

（2010年2月21日）

案例：一建公司承建烟厂技改工程项目后，将其中人工挖孔工程以包工包料的形式分包给何明承建，双方签订了《建设工程施工合同》。何明招用农民王军进场施工。王军在施工中受伤，其家属一再要求一建公司为王军申请劳动能力伤残等级鉴定，均被一建公司以双方之间不存在劳动关系为由拒绝。王军以一建公司不按规定为其办理工伤认定手续为由申请劳动争议仲裁，请求裁决其与一建公司之间存在劳动关系。劳动争议仲裁委员会裁决王军与一建公司存在劳动关系。一建公司不服，起诉请求确认其与王军之间不存在劳动关系。

本案争议的焦点问题是，王军与一建公司之间是否存在劳动关系。

认定两者的关系性质，关键在于确定本案能否适用劳动和社会保障部劳社发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）。对此有两种相反的意见，其中一种意见认为不应适用《通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，主要理由在于，该条规定的用工主体责任，并不等于用工主体与劳动者之间存在劳动关系；王军是何明招用的，两者之间属雇佣关系，王军与一建公司之间既不是劳动关系，也不是劳务关系。

笔者赞同适用该《通知》的规定，认定王军与一建公司之间存在事实劳动关系。理由如下：

一、《通知》针对“近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响”等情况，开宗明义地确立了其政策制定的目的，就是“规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定”。一建公司将工程项目转包给何明施工，何明招用王军进工地施工，何明和一建公司均未与王军签订任何书面劳动合同，给王军与何明或一建公司之间是否存在劳动关系的确定带来困难，责任在于何明、一建公司。在认定一建公司与王军之间的用工关系性质上，权衡两者的利益关系，应侧重保护劳动者特别是广大农民工特殊弱势群体的合法权益，这既是中央的一贯劳动政策要求，也是规范用工单位与劳动者必须签订书面劳动合同的用工行为之需要。这样理解，往高点说，就是实现审判工作法律效果与社会效果、政治效果的统一，并使之不再仅仅是一句口号。

二、王军与一建公司之间的关系，符合《通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，成立事实劳动关系。王军虽是何明招来的，但工地是一建公司的工程项目，一建公司是适格的用工主体，且何明和王军的劳动均受一建公司管理，王军提供的劳动是一建公司工程项目的组成部分。

三、从《通知》第四条的规定不难看出，国家劳动政策再次明令禁止违法发包，对违反者的惩罚措施是由具备合法用工主体资格的发包方或转包方对因其违法发、转包或违法招用劳动者给劳动者造成的损害承担用工主体责任。本案中，王军虽是何明招用的，但因一建公司违法转包且何明不具备合法用工主体资格，依照该条规定，对何明招用来的农民工王军的工伤，由具备用工主体资格的转包方一建公司承担用工主体责任。主张不适用该《通知》的人所持“用工主体责任并不等于用工主体与劳动者之间存在劳动关系”的观点，是经不起推敲的。劳动和社会保障部制定的劳动规章或政策，只调整劳动关系，并不会涉及劳务关系或雇佣关系或加工承揽关系。《通知》第四条中规定的用工主体责任就是劳动法上的法律责任，这一责任认定的前提是用工主体与劳动者之间存在劳动关系。

至于何明是否应与一建公司连带承担赔付王军的工伤伤害、劳动报酬、经济补偿、加班费等法律责任，笔者持肯定意见。不具备合法经营资格的个人或组织，依照现行劳动法律法规的规定，不得在生产经营活动中招用劳动者和实际使用他人的劳动力。违反者，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成伤害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”的规定，发包人与承包个人对劳动者的伤害承担连带责任。此外，《中华人民共和国安全生产法》第四十一条第一款规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”及第八十六条第一款规定“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。据上规定，在本案中，应由违法转包的一建公司与违法招工的何明连带承担赔付王军的工伤伤害、劳动报酬、经济补偿、加班费等法律责任。

（作者单位：南宁市中级人民法院）