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[转载]违约金性质、数量的设计(律师业务19)

(2012-09-06 17:23:33)
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《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定:“买卖合同因违约而解除后,守约方主张继续适用违约金条款的,人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”

1)解除和违约金可以并用,但这种违约金应当是不履行违约金,不应当是迟延履行违约金和瑕疵履行违约金。因为解除尽管可能是由于债务人陷入迟延或瑕疵履行,但解除的效果相当于不履行。

2)违约金在设计时,可以考虑把可得利益包括在内,这就避免了被违约人(债权人)对可得利益损失的举证责任。可得利益的确定,大致包括“差别法”、“估算法”和“约定法”。违约金包括可得利益,实质上是“约定法”的表现。

3)被违约人(债务人)要求调整违约金的,负担举证责任。

(4)买卖合同是双务合同,是复合法律关系,包括两个单一法律关系,一个是出卖人为给付的单一法律关系,另一个是买受人为给付的单一法律关系。对可得利益的约定,通常是对出卖人违约责任的约定。

(5)事先设计好条款,事后减少麻烦。一般而言,这种设计并不是合同陷阱。

     

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