目前在查处“无照经营”中，一般都以《无照经营查处取缔办法》进行定性和处罚。但根据其中有关条款的规定，在许多方面必须涉及到适用法律的转移，也就是所谓的“转致”。这里借用“转致”的法理概念，仅用于说明《无照经营查处取缔办法》对特定的无照经营违法行为明文规定应转而适用其他法律、法规的现象。

一、行为定性的法律转致

对“无照经营”进行定性，必须明确“经营”的行为特征和“无照”的表现形式有哪些，也就是其外延和内涵是什么。对此，《无照经营查处取缔办法》给出了一个原则性的标准，即第二条规定的“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”同时在第四条列举了五种表现形式，可区分为需要取得许可证和无需取得许可证两种情形。并且为防止误解，在第二十一条中明确规定了一种例外情况，即“农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为。”由此可以看出，不是所有的未办理营业执照从事经营活动都是无照经营行为。认定“无照经营”，前提条件是当事人“违反法律、法规的规定”。

如前所述《无照经营查处取缔办法》第四条列举的需要取得许可证方可经营的行为，一般都有相应的法律、法规设定前置审批条件，并且这些法律、法规大多赋于了工商部门对未取得许可证或营业执照擅自从事经营活动行为的处罚权。如《娱乐场所管理条例》规定：“擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔 ”；《农药管理条例》规定：“违反工商行政管理法律、法规，生产、经营农药的……由工商行政管理机关依照有关法律、法规的规定给予处罚。”所以对于此类无照经营违法行为的认定，基本上都有明确的法律、法规条款可以转致。

“无照经营”有许多是无需取得许可证的情形，可以转致适用市场主体准入类法律、法规进行定性，但应当按照《行政许可法》市场主体能够自主决定的、竞争机制能够有效调节的、有关组织能够自律管理的、事后监督能够有效解决的可以不设行政许可的原则，慎重把握。事实上《无照经营查处取缔办法》更侧重于“证”的有无，对不是国家法律法规禁止、限制的经营行为排除在严管重罚的范围之外，因而在查处此类案件时完全可以根据第八条“工商行政管理部门依法查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合 ”的要求采取规范为主，查处为辅的办法处理。

从市场主体准入层面分析，“无照经营”有以下定性标准：一是特定的组织形式。《公司登记管理条例》、《个人独资企业法》和《合伙企业法》，都对以公司、个人独资企业或合伙企业的名义从事无照经营活动的行为作了禁止性和处罚性规定，其重点突出在“名义”上。二是特定的所有制形式。《企业法人登记管理条例》规定“具备法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、外资企业、私营企业应当登记。”在定性时应把握其是否具备法人条件，并经济性质是否在上述范围之内，同时对“企业”的概念也要有明确的认识。至于营业单位，《企业法人登记管理条例》只规范了两种，即法人分支机构和由国家核拨经费的事业单位、科技性的社会团体从事经营活动或者设立不具备法人条件的企业，其他不隶属法人的经营单位必须登记则在《企业法人登记管理条例实施细则》加于规定。这里需要指出的是该《细则》不是法律、法规而是规章，是否可以用来转致值得商榷。三是特定的行业类别。《城乡个体工商户管理暂行条例》规定，国家政策允许的个人或者家庭从事工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业经营，应当领取营业执照。这样就出现了一个问题，就是“其他行业”包括哪些，是不是农林、医疗、公证等行业也要办理执照呢？显然有待于法律、法规作进一步的明确。

二、处罚办法的法律转致

无照经营行政处罚的法律转致，集中体现在《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款，“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”其中涉及许可证的情形，看法比较一致，除有证无照外，一般都转而适用设定该行政许可的相应法律、法规，如《互联网上网服务营业场所管理条例》、《化学危险品安全管理条例》、《印刷业管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《烟草专卖法》等。但在实践中，经常碰到两种矛盾情况：一种是办案人员对无证无照直接引用《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款进行处罚的情况。由于设定行政许可的法律、法规往往比较严厉，这样就产生了一个不合理的现象，对无证无照的处罚幅度轻于无证有照。事实上通过与《无照经营查处取缔办法》相比较不难发现，因《行政许可法》的实施，无形中决定了设定行政许可的法律、法规层次较高，而且即使同属行政法规，也更专业，属于特别法，所以在实际实施行政处罚时应予转致适用。但问题又出来了，有些法律、法规转致过去后工商部门就丧失了处罚权，如对未取得食品卫生和药品经营许可证的行为只能由卫生行政部门来处罚。为此，笔者在这里对“法律、法规没有‘另有规定’”进行了如下理解：因为《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款设定了工商部门对无照经营的处罚权和依据，而被转致的法律、法规没有提及，也就是没有规定，所以无需转致。另一种是无证有照的情况，转致后可能真正丧失处罚权，放在后面进行讨论。

对有证无照以及不涉及许可证的无照经营行为实施行政处罚，是否需要转而适用其他市场主体准入类的法律、法规，如《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例》等，意见不够统一。有人认为：《无照经营查处取缔办法》是一部特别法，如果转致过多，失去了制定的意义。但笔者认为：《无照经营查处取缔办法》将处罚依据明文指向其他法律、法规，有利于法律之间的协调统一和公平公正，既然使用了该部法规，就必须严格按照条款执行。

对于无照经营转致市场主体准入类法律、法规处罚，可以区分为以下几种情况：一是以公司或者个人独资企业、合伙企业名义的无照经营，很明显分别适用《公司登记管理条例》、《个人独资企业法》和《合伙企业法》；二是具备法人条件的公有制实体、外商投资实体、企业与事业单位相互之间的联营实体，以及非公司法人分支机构等无照经营，应适用《企业法人登记管理条例》；三是雇工8人以上的个人或合伙实体无照经营，适用《私营企业暂行条例》；四是未达到公司或私营条件的个人或家庭无照经营，适用《城乡个体工商户管理条例》；五是其它类型的无照经营，还有涉及“危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”等无照经营，因其他法律、法规没有特别规定相应罚则，可直接适用《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款而不需转致。六是一些特殊情况，即小规模个人合伙和一般营业单位等的无照经营，因上述整个市场主体准入类法律体系无法对其定性和处罚，所以可以直接使用《无照经营查处取缔办法》。

三、执法主体的法律转致

执法主体资格是实施行政行为需要考虑的首要问题。由于《无照经营查处取缔办法》设立了转致的条款，在实际办案中会出现某些无证有照的“无照经营”只能查不能罚的现象，也就是说在查处过程中一开始工商部门具有执法权，但随着案情的清晰逐渐丧失了主体资格，必须移送有管辖权的行政机关处理。这种现象往往集中表现在药品、烟草、金融、电信等专属性、垄断性较强的行业。现以生产、经营烟草制品为例说明：《烟草专卖法》只规定“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款”，而将无证收购、生产和批发烟草制品的处罚权赋于了烟草专卖部门，所以接手此类案件后只能进行移交。那么能否也理解为其他法律、法规未规定工商部门的处罚权和处罚依据而不转致呢？不可以。《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项对无证有照称为“违法经营行为”，并在第六、七条提出了处理办法，即“撤销注册登记”、“吊销营业执照”或者“责令当事人依法办理变更登记”，而第十四条规定由工商行政管理部门进行处罚的是“无照经营行为”，两者是有区别的，所以必须借用其他法律、法规才能给予处罚。

《无照经营查处取缔办法》突出了“刑罚优先”原则，在第十四条第一款中明确规定：无照经营行为“触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”。这就要求行政执法人员在查处无照经营中，必须首先考虑是否触犯刑律，不能忽视对当事人的刑事追究而“以罚代刑”。特别是对从事国家禁止、限制经营的行为，最好在查清案情的基础上，积极主动地请教公安、检察机关，以求得准确把握，做到既不盲目扩大打击面，陷人于罪，也不以罚代刑，让犯罪者逃脱法律的制裁。如果确实构成犯罪，必须转致《刑法》而移送。

根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，无照经营涉嫌非法经营罪主要表现在以下几个方面：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，包括擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，非法经营外汇，出版、印刷、复制、发行非法出版物，非法经营证券、期货或者保险业务，以及从事其他非法经营活动等；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；三是其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。这三类行为中情节严重的方构成刑事追究的条件，所以说查处无照经营不仅需要熟悉工商法律，还应掌握其他部门的法律，才能做到依法行政。