精彩片断

（买卖）这种交易模式所依据的规则来源主要是双方的合同条款及合同法条款。这些体现为权利义务内容的条款起着定分止争和保障交易顺利完成的作用，所以，这些条款的意义及解释，直接影响到交易各方的利益，比如权利多寡、负担多寡。这些权利和负担不仅包括实体上的权利与负担，还包括程序法的权利和负担。

风险负担是指买卖合同生效后，履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由致使货物毁损灭失时，应由哪一方承担价金损失的问题。风险负担问题之外的问题是货物毁损或灭失可归责于双方当事人，这种情况下由违约责任来解决。同一个合同关系中，完全存在同时适用违约责任和风险负担规则的可能性，比如货物的毁损是由于一方违约造成，可归责于这一方，而货物的灭失则是由于不可抗力，同一货物先毁损后灭失，再比如部分毁损适用违约责任，部分毁损适用风险负担，部分灭失适用违约责任，部分灭失适用风险负担等。

如果知假买假，知劣买劣时，且知道假冒伪劣会显著降低货物的基本效用，则卖方可以免责。

正文

买卖合同及与其类似的权利转让协议是市场交易中最为常见的一种交易模式，是所有权等权利流转的重要工具，这些协议或合同包括境内或国际货物购销合同、经销商与供货商签订的销售合同、消费者与销售商的合同、商品房销售合同、汽车销售合同，等等。交易的标的，除了诸如房产汽车珠宝的有形财产，还包括知识产权等无形财产。从形式上看，不仅包括书面的，还包括口头的。

而这种交易模式所依据的规则来源主要是双方的合同条款及合同法条款。这些体现为权利义务内容的条款起着定分止争和保障交易顺利完成的作用，所以，这些条款的意义及解释，直接影响到交易各方的利益，比如权利多寡、负担多寡。这些权利和负担不仅包括实体上的权利与负担，还包括程序法的权利和负担。

最高人民法院于近日公布了法释【2012】7号司法解释，明确了买卖合同此类交易中的规则，充实了上述规则库，对买卖合同纠纷常出现的法律问题，也提出针对性的解决方案。

而交易中的市场主体应当尽快了解这些规则，以求最大程度上减避风险和保障自己的利益。

笔者用通俗的语言将这些条款作以下解释，帮助市场主体消化理解这些规则。

1.没有合同书时，如何证明合同的存在？

合同，不仅包括书面的合同，比如合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子邮件和EDI），还包括口头方式。对于书面合同，很容易证明，对于后者，则有些困难，有时非常困难。

考虑现实中，基于交易习惯和降低交易费用的考虑，很多小额合同及简单的交易，双方是不签订合同书的，而是口头成交，在履行过程中会产生一些书面文件，比如送货单、收货单、结算单、发票、对账确认函、债权确认书等。这些书面文件能否确认合同的成立呢？根据新司法解释第一条，这种情况下，这些书面证据对于确定合同关系的存在或成立，是具有重要意义的。这无疑给相关方的举证和维权增加了便利，不会再因无签署的合同书而为索债或追究违约责任而犯愁了。

2.预约合同具有合同的法律效力

在企业的经济行为中，常常会遇到这种情况，当事人双方订立合同的条件尚未成熟，但又不愿意失去交易机会，此时往往会进行预约。预约合同是指约定将来某个时间签订特定合同的合同，比如认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等文件中均可能会体现预约内容。现行合同法没有明确规定预约合同。按照司法实践，预约合同也要受到合同法一般条款的规制。该司法解释明确了预约合同的法律效力，保护因预约合同而产生的合理信赖利益。

3.一物多卖，如何履行？

市场经济中，一物多卖，也是比较常见的，比如企业就一套设备分别和两个以上的买家签订买卖合同。这种情况下该如何处理？应当依照尊重物权变动、参照履行情况、签订时间来确定。

该司法解释规定，对于不需要过户登记的动产，依次按照交付优先、付款优先和先签约优先的原则处理当事人的诉求。具体来讲，确认先交付的法律效力；均未交付，支持先付款一方的履行诉求；均未交付亦均未付款，支持先签订合同一方的履行诉求。

对于需要办理过户登记的动产，比如汽车、船舶、航空器，则按照交付优先、先登记优先、先签约优先的原则处理，具体来讲，确认先交付的法律效力并支持该买方的登记诉求；均未交付的，支持先登记的买方的交付诉求；均未交付且均未登记的，支持先签约的买方的履行诉求。

4.风险分担

风险负担是指买卖合同生效后，履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由致使货物毁损灭失时，应由哪一方承担价金损失的问题。风险负担问题之外的问题是货物毁损或灭失可归责于双方当事人，这种情况下由违约责任来解决。同一个合同关系中，完全存在同时适用违约责任和风险负担规则的可能性，比如货物的毁损是由于一方违约造成，可归责于这一方，而货物的灭失则是由于不可抗力，同一货物先毁损后灭失，再比如部分毁损适用违约责任，部分毁损适用风险负担，部分灭失适用违约责任，部分灭失适用风险负担等。

4.1风险负担的一般原则

风险负担与交付存在着非常密切的关系，与所有权转移则没有关系。

合同法第142条规定了此类风险分担的一般原则，即交付前由卖方承担，交付后由买方承担。

如以上案例，如果交付地点在于买方的经营场所，这种风险即由卖方负责。但是法律允许当事人另行约定排除该条款的适用，比如约定在交付前运输过程中货物毁损灭失的风险由买方承担，这样的话，即使约定了交付地点在买方的经营场所，那么在途中设备的毁损灭失风险由买方承担。

4.2货物运输及风险负担

货物的运输无疑增加了毁损灭失的风险，法律有必要对需要运输的买卖交易中的风险承担作为规定，以求在当事人无相反约定时直接适用，有效解决纠纷。

这分为以下几种情况：

A.买卖库存货物

1）约定了交货地点，形式可以是口头约定和书面约定，亦可以是合同书中约定，亦可以补充合同中约定，亦可以根据交易习惯确定。此种情况下，依据一般原则确认，即交付前由卖方承担毁失风险，交付后由买方承担毁失风险。

2）未约定交货地点，即书面合同书未约定，口头也未约定，也不能达成补充约定，不能根据交易习惯确定。此时，不管买方有没有指定地点，只要卖方将货物交给第三方承运人后，即完成风险转移，即在卖方在交付给承运人之前的毁失风险由卖方承担，交付给承运人后运输过程中的毁失风险由买方承担。

3）例外情况1，如果卖方交付的货物质量构成根本违约，买方可以拒绝受领或解除合同，此后风险由卖方承担。

4）例外情况2，即在买方迟延受领货物的交付或者迟延提货，此后风险由买方承担。

5）

B买卖在途货物

如果一方出卖的是由第三方承运人承运的在途货物，则在合同签订之日起货物毁失风险转移，比如将卖方将货物交由第三方承运人运往异地仓库的过程中，就这批货物和买方签订了买卖合同，则合同签订之日起毁失风险由买方承担。这在很多情况下对买方非常不利。此时，合同法及该司法解释给赋予了买方三个抗辩权或者例外规定，一是如果卖方在签约时知道或应当知道货物已经毁损灭失，由由卖方承担这种风险。二是货物为种类物且未特定化时，也由卖方承担这种风险。三是如果卖方的货物质量构成根本违约，则买方可以拒绝受领或解除合同，此后风险又转移给卖方。

5.质量保证制度

5.1有些货物买卖合同会约定质量保证期间，并保留部分价款作为质量保证金在质量保证期间届满时再考虑是否支付以及若支付应支付多少。此时如果卖方没有履行质量保证条款的义务，比如设备出现质量问题，卖方未能及时解决，则买方可以不再支付此笔款项。另外，当卖方不能及时解决质量问题或者情况紧急时，买方亦可以自行委托第三方来解决质量问题，由此产生的合理费用由卖方承担。

6.其它条款

6.1对于在买卖合同中，一方交货数量超过约定，另一方可以拒收且对多出部分不采取任何应由卖方采取的措施，也可以在作出拒收表示的同意暂时代为保管这些多出的货物，且有权要求卖方承担相应的保管费。如果货物在保管期间给保管货物的买方带来损失，比如货物污染了买方的其它物品，则一般由货物的所有权人即卖方承担责任，除非卖方能够证明买方有故意或重大过失。比如，如果卖方明确告知买方如何储存保管这些货物，而买方拒绝采取这些必要措施，应认为买方具有重大过失，不能免除赔偿责任。

6.2买方在签收送货单、确认单等表明货物数量、型号、规格等外观数据的单据前，应当事先认真核对实物，不要轻易签署。

6.3卖方的瑕疵担保责任可以通过合同减轻或免除，但是如果卖方知道瑕疵或应当知道瑕疵的存在，则必须告知，这样的话条款才会生效，否则减免条款不生效。所以，当合同履行后，买方发现了货物的瑕疵，则可以主张卖方故意不告知，从而使卖方的免责抗辩失去效力基础。

6.4如果知假买假，知劣买劣时，且知道假冒伪劣会显著降低货物的基本效用，则卖方可以免责。

6.5所有权保留不适用房子、建筑物、土地等不动产的买卖。

6.6所有权保留的条件可以是价款的支付、特定行为的完成及对货物的处分。如果双方约定了所有权保留，且如果买方未按约定付款或未完成特定行为或违约处分货物，则卖方可以取回货物，如果价值明显减少，可以要求买方赔偿。其中所有权保留条款中若约定的是价款支付条件，如果买方已经支付的价款所总价值的75%以上时，卖方不能取回货物。如果还约定了分期付款的话，已经支付的价款未达到80%时，即使已经达到75%，卖方亦可以解除合同继而取回货物。如果需要适用善意取得制度的，则卖方在法律上亦无法取回货物。在卖方依所有权保留条款取回货物时可以给买方以回赎期间。

6.7凭样品买卖的合同，质量标准除了样品还有文字说明，一般以样品为准，除非样品品质变化了或者不知道是否发生了变化。

6.8试用买卖的核心：试用期间、试用人的购买此物的意思。除以之外，引用或另外约定质量标准、质量要求、检验结果、退换等条款的，均不是试用买卖合同。试用买卖中，使用费的惟一依据就是合同约定，若没有合同约定，法律上不会支持卖方的使用费主张。