李振功律师按：

    退休人员已经不是《劳动法》意义上的劳动者，因此，不能成立劳动关系，应当按平等主体的劳务关系处理。

　　□　上海市第一中级人民法院

　　案例编写人:蔡建辉

　　案情简介

　　2002年8月31日,李某从医院退休后,X医疗公司聘请其负责外科胸腔手术。协议书约定:服务期限为2008年9月1日至2010年8月31日；月薪7500元,奖金按诊疗费的35%支付；变更协议不能协商一致的,公司可提前15天书面通知解除。2010年2月23日,公司书面通知3月10日解除协议。3月10日起李某离职。2010年8月31日李某申请仲裁,要求恢复劳动关系,并支付2010年3月10日起的工资及年休假工资。仲裁裁决X医疗公司支付李某2010年8月31日的工资2783元,其余请求不予支持。李某不服向法院起诉。

　　诉争焦点

　　一是退休人员能否主张恢复劳动关系；二是如果聘用单位违法解除合同,退休人员能否主张解除之后的工资。

　　法院判决

　　一审法院认为,李某已退休,与X医疗公司之间并非标准劳动关系,不享有年休假。一审法院于2011年4月28日作出判决,判决结论与仲裁裁决相同。

　　李某不服上诉,称公司违法解除合同,系违约,应依合同法第一百一十三条的规定赔偿2010年3月10日至8月31日的工资损失。2011年9月9日二审判决:驳回上诉,维持原判。

　　劳动法上的劳动者须符合一定的年龄条件。如劳动合同法第四十四条第(二)项规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止；《劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。按照2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定,领取退休金的人员发生用工争议,应当按劳务关系处理。然而,退休人员与聘用单位发生纠纷后,如何主张权利,却存在一定的困惑。

　　其一,是请求恢复劳动关系还是继续履行合同。关于用人单位违法解除劳动合同可能面临的后果,劳动法第九十八条规定“由劳动行政部门责令改正。”《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第十六条规定“应责令限期改正；逾期不改的,应给予通报批评。”劳动合同法第四十八条规定“劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行”。以上均未使用“恢复劳动关系”一词。最早使用“恢复劳动关系”一词的法规,见于《劳动部办公厅关于企业职工被错判宣告无罪释放后,是否应恢复与企业的劳动关系等有关问题的复函》。因此,如果劳动者认为用人单位系违法解除劳动合同,则劳动者既可以主张“继续履行劳动合同”,也可以主张“恢复劳动关系”。

　　而退休人员,由于不是劳动关系,而是劳务关系,因此如果认为聘用单位违法解除合同,主张恢复劳动关系并不妥当。该种情形以按照合同法第一百零七条的规定主张继续履行(应明确继续履行的合同名称)为宜。

　　其二,是请求支付工资还是赔偿损失。用人单位自作出解除合同决定之日,通常就不再为劳动者提供工作岗位和劳动工具,劳动者也不再提供劳动。如果后来被证明用人单位属违法解除劳动合同,则自作出解除决定之日至确定系违法解除并恢复劳动关系之日期间,用人单位应承担相应的责任。按照《上海市企业工资支付办法》第二十三条的规定补缴该期间劳动者的社会保险,以及自申请仲裁之日起到劳动关系恢复之日止的工资。至于自用人单位作出解除决定之日至劳动者申请仲裁期间,目前的观点是,由于劳动者此期间并未提供劳动,且又怠于行使权利,因此用人单位并不需支付工资。

　　而如果是聘用单位解除了退休人员的合同,即使解除不符合法律的规定,也不符合合同的约定,亦由于退休人员已达退休年龄,开始享受基本养老保险待遇,因此聘用单位本身并不承担缴纳社会保险的义务。此外,由于双方之间是劳务关系,而有关本义上的工资都是指标准劳动关系中的劳动报酬,因此退休人员并不能要求聘用单位支付自解除决定之日起的工资。

　　关于退休人员可行使的权利,笔者以为,以依据合同法第一百零七条的规定主张赔偿损失的违约责任为宜。当然,赔偿损失的计算可参照约定的劳动报酬为标准,但这本身并不是劳动法上的工资,而是“工资”损失。关于赔偿损失的期间,依合同法第一百一十九条的规定,退休人员在得知聘用单位解除合同后,在向有关机关(应指仲裁委员会或人民法院)申请权利救济前,可以认定为退休人员未采取适当措施防止损失的扩大,属扩大的损失,可不予赔偿。自退休人员向有关机关申请权利救济之日起的损失,可作为赔偿的损失之计算期间。