40万汇款究竟属于谁？

——从庭审纪实案例谈证明责任分配原理与规则

易延友

庭审纪实栏目于5月5日播出一档节目，节目中原告A（女）向B（女）汇款二十余次，共计40余万。原告主张该汇款为借款，要求被告还贷；被告声称原被告之间同居一年，属同性恋关系，且原告扮演男方，被告为同性恋中的女方，原告向被告所有的汇款均属赠与（http://v.pptv.com/show/EF4amDAegL4hnwc.html）。此案在网上引起热议，本文以视频提供的事实为基础，结合网友提出的问题，就本案中的证明责任分配问题作一简要分析。

一、证明责任分配本质上属于实体法解决的问题

首先确立一个前提：证明责任分配的问题本原上是实体法问题；证据法并不直接解决这一问题。人民大学有一些民法教授认为证据法应当在民法典中规定，就是因为德国民法典规定了很多关于证明责任的问题。但是将证据法归入民法却是不正确的，因为民法典固然会规定证明责任，但证明责任却不是证据法规范的主要内容。但是这个例子有助于解释为什么民法学家会对证明责任问题更有研究。

再举一个例子：罗森贝克的《证明责任论》，基本上就是建立在民事实体法基础上建构的证明责任分配理论。因此，即使证据法需要对证明责任问题有所阐述，也必须具备一定的实体法基础。不具备任何实体法基础的童鞋，可能会对证明责任分配理论难以理解。

二、积极事实、消极事实的分类不足以解决证明责任分配问题

有网友提问消极事实如何分配举证责任的问题。所谓“积极事实”、“消极事实”的说法，在证据法上早已被认为不能解决实质性问题。因为任何一种主张都既可以表述为积极事实，也可以表述为消极事实。例如张三说太阳从东边出来，李四说太阳从西边出来，表面上看都是积极事实，但也可以认为都是消极事实。因为张三的表述可以改为太阳不从东边以外的方向出来，李四的表述可以改为太阳不从西边以外的方向出来。

又如，张三说李四欠他40万，这是一个积极事实；李四说不欠张三，是一个消极事实。但如果李四承认欠过张三40万，不过已经还了；张三却说没还。此时，李四说已经还了，是一个积极事实；张三说没还，是一个消极事实。但核心问题却没有变：李四到底是不是欠张三40万。

因此，在证明责任分配的问题上，将一个主张分类为积极主张或消极主张，或者将事实分类为积极事实或消极事实，并无意义。

三、证明责任分配以法律要件分类说为主导

为解决证明责任分配问题，罗森贝克将民法上的各种规范分为权利发生、权利消灭、权利妨害以及权利排除等四种规范。各类规范所对应的法律事实，就是证明责任上有意义的事实，分为权利发生、权利消灭、权利妨害，以及权利排除四种事实。主张法律规范应当获得适用的一方，对该规范对应的事实承担证明责任。

罗森贝克的理论，在中国理论界得到普遍赞赏，在实务界获得普遍接受。《最高人民法院关于民事证据若干问题的规定》，实际上就是在很大程度上接受了罗森贝克理论的结果。例如，该《规定》第五条第1款、第2款分别规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这实际上就是罗森贝克证明责任分配理论的翻版。

在以上理论知识和法律规则的引导下来分析40万汇款案件，则原告A主张B欠她40万并请求还款，其主张对应的民法规范属于权利发生规范；A对权利发生的事实承担举证责任。A举出的证据为汇款单。那么，汇款单能证明什么呢？

四、证据法上的推定，转移证明责任

对于汇款问题，从民法上先作一个基本的判断：收到汇款是否不当得利？答案是不一定。如果A给B汇款，但汇给了B1，B1属不当得利当毫无疑问。但是A给B汇款，正确地汇给了B，一般不产生是否不当得利的问题；而只产生A汇款给B的行为在法律上构成何种性质的问题。

换句话说，A给B汇款，如果没有别的证据，只有汇款单，且汇款单上不注明任何事项，则究竟认定为借贷，还是还款，还是赠与？这个在证据法上属于推定的范畴。推定通常又仅限于民事推定。刑事诉讼因为涉及人权保障等诸多价值，因此一般不承认推定。事先解释一下，刑法上的推定和证据法上的推定属于不同的范畴。民事推定通常在民事实体法上加以规定，在大陆法系通常由民法典进行规定。又由于推定实际上起到转移证明责任的效果，因此我们又回到了原先那个问题：证明责任实际上是由实体法规定的。

五、汇款行为一般推定为权利消灭事实

那么，汇款的事实在推定的规则上究竟如何呢？我对于大陆法系民法并无研究，但是对于英美证据法还是略知一二，因此介绍英美证据法的知识：根据英美证据法，实际上也是根据英美尤其是美国各州实体法的规定，汇款的事实通常推定为权利消灭的事实，而不推定为权利发生的事实。

换句话说，A汇款给B，一般推定为还款，而不是借贷给B。因为还款属于权利消灭事实，借贷属于权利发生事实。汇款的行为既然被推定为引起权利消灭的事实，而不是权利发生的事实，则自然应当推定为还款而不是借贷（给对方）。

在美国有些州，汇款推定为还款是有条件的，那就是双方存在借贷关系。例如，如果A欠B40万，那么，A汇款给B的行为属于还款行为，不属于借款给B的行为；换句话说，在存在借贷关系的情况下，债务人向债权人汇款的行为推定为还债，而不推定为债务人给债权人借债。

但是在大多数州，汇款推定为还款不需要以双方存在欠债关系为基础事实。也就是说，只要汇款这一基础事实存在，不再需要双方存在债权债务关系这一补充事实即可推出还款这一推定事实。但在债权债务关系存在的情况下，推定事实的基础更加牢固。

确立了以上知识前提，让我们再回到庭审纪实中报道的案例。首先，中国民法、合同法并未规定汇款应当如何推定的问题；因此，不存在将汇款推定为还款的规则。也就是说在中国，当只有一纸汇款单时，究竟当如何认定，法律并无明文规定。

但是，英美的证据法是人类共同生活经验的总结。因此，即使法律没有明文规定，我们也不妨借鉴英美的经验，将汇款行为推定为还款行为。也就是说汇款如无特别说明，一般不妨认定为还款。这个叫债务清偿推定。但是需要提醒一下：即便做如此推定，也应当是一种比较开放的推定，也就是很容易被推翻的那种推定。

六、特定关系人之间的汇款可推定为赠与

再重复一下：本案当中，汇款如无特别说明且无其他案情，则推定为还债。但本案中，有一个案情使整个案件变得复杂化了：被告方答辩属于赠与。那就是说，被告实际上自己否认了借债事实的存在。

也就是说，本来可以有利于被告的推定，被告自己却否定掉了。因此接下来的问题是：A给B汇款，究竟是借贷给B从而产生了基于借贷关系的债权；还是赠与给B从而使债权关系无从发生？

对此英美法有一个规则：特定关系人之间，尤其是近亲属之间的汇款行为，推定为赠与。本案原告被告之间不属于法律承认的亲属关系，但是从视频报道的情况来看，我个人认为同性恋的主张可以成立。同性恋是一种比亲属关系更为特殊的关系。因此，亲属关系之间汇款的推定规则所包含的原理，不仅适用于同性恋关系，而且这种推定规则的适用比一般亲属关系还存在着更为坚实的基础。

因此，就本案现有事实来看，被告主张原告汇款给她的行为是赠与，虽然不能从现行法律中直接适用推定为赠与这一规则，但是英美规则中包含的人类一般经验，却应当得到适用。也就是说，在同性恋关系能够成立的条件下，本案原告汇款40万给被告的行为认定为赠与，应当没有太大的问题。

结  语

本案的基本结论是：原告主张的事实，属于权利发生规范事实，原告需对此举证；原告举出的证据为汇款单；汇款单只能证明汇款的事实，不能证明被告欠款的事实。原告主张被告欠款，还需要其他证据才能证明。原告没有举出其他证据，原告的主张不能成立。被告的主张为赠与，虽无法律明文规定，但从英美证据规则来看被告主张的事实更加符合常理。综合以上两方面的考虑，我认为法院判决并无瑕疵。

昨晚发的微博，与本文的分析在结论上或有冲突。这是因为昨天没有找到关于本案的网络视频，而提问者限于其认识水平，往往会屏蔽掉真正有价值的信息。正如我昨晚微博所说，真正的法庭上，原告被告之间的关系一定是会查明的而且能查明的；如果原告说被告向他借款一定能说清楚原告为何向他借款、两者如何认识、借款的用途等；如果被告主张是赠与，一定会说明原告为何会赠与，她们之间究竟存在什么关系，天上不会掉馅饼，世界上没有无缘无故的爱，因此实践中不存在只有一张汇款单的案件。

最后，本文的分析意在说明：1证明责任分配问题本质上属于实体法解决的范畴，证据法并不直接解决证明责任的分配；2从积极事实消极事实的角度来确定证明责任分配的做法注定是不成功的，而且早已过时；流行的理论是罗森贝克的法律要件事实分类说；中国的民事证据规则基本上采用此说；3就本案而言，分析40万汇款案件可以首先从常态的证明责任规范着手，得出原告承担证明双方存在借贷关系的结论；其次应从推定着手，对原告方举出的证据能够证明什么问题进行分析，得出的结论是赠与的主张更可信。